השאלה המשפטית: האם מחילת חוב של בעל מניות לחברה פעילה שבבעלותו מהווה הפסד אשר ניתן לקיזוז כנגד שבח שנוצר לו ממכירת מקרקעין שבבעלותו הפרטית (מקרקעין שהיו משועבדים לבנק ותמורתם שימשה להחזר החובות של החברה לבנק)?

החלטת בית המשפט: תשלום החוב לבנק באמצעות התמורה ממכירתה מקרקעין הינו שימוש בכספי התמורה ושימוש זה כשלעצמו אינו יוצר הפסד בידי בעל המניות. תשלום זה הוא בבחינת כספים שמשקיע בעל מניות בחברה שבבעלותו והשקעה זו כשלעצמה יוצרת בידו נכס ולא הפסד. הנכס שנוצר בידי בעל המניות במקרה דנן הוא הזכות להיפרע מהחברה את הלוואת הבעלים שהעמיד לרשות החברה באמצעות פירעון חוב החברה לבנק. הפסד עלול להיווצר רק אם יתברר כי נכס זה ירד לטמיון, שעה שיוכח כי החברה לא יכלה לשלם את החוב לבעל המניות וכי לבעל המניות לא נותר אלא למחול על גביית החוב מאת החברה.

מחילת חוב בין צדדים קשורים דורשת בחינה ובדיקה, שכן קיזוז הפסד מטיב מבחינת תוצאת המס עם בעל המניות ומשכך יש לברר כי אכן מדובר באמת בהפסד ולא בפעולה וולונטרית שנעשתה מטעמי חסכון במס. חשש זה מתגבר שעה שמחילת החוב נעשית בסמוך למועד בו נוצר אצל בעל המניות רווח הון ומתגבר עוד יותר מקום בו לחברה (שכלפיה נמחל החוב) יש הפסדים צבורים (מחילת החוב היוצרת הכנסה בידי החברה לא תוביל לתשלום מס שכן ההכנסה ממחילת החוב תקוזז כנגד ההפסדים הצבורים).

נטל ההוכחה כי אפסו הסיכויים לגביית החוב מוטל על שכמו של בעל המניות. עליו להעמיד הוכחות אובייקטיביות לכך שאבדו הסיכויים לגבות את החוב. במקרה דנן לא עמד בעל המניות בנטל להוכיח כי נוצר לו הפסד כתוצאה ממחילת החוב.

‍