מכר פעילות: 87% מהתמורה הומחו לבעל המניות, וההמחאה נפסלה
ע"מ 53643-01-21
10.9.2026
חברה מכרה את פעילותה בסכום של 14,560,000 שקל בתוספת מע"מ. כחודשיים לאחר חתימת ההסכם, חתם בעל המניות היחיד על הסכם נוסף, הפעם מול החברה שבשליטתו, ולפיו היא ממחה לו 87% מהסכום. הנימוק היה שהמוניטין אישי שלו, ושהתחייבותו לאי תחרות היא לב העסקה.
בית המשפט המחוזי בירושלים לא קיבל זאת. ביום 20 באוגוסט 2026 נדחו הערעורים, ונקבע שמלוא הסכום מהווה רווח הון בידי החברה, ושכל סכום שהגיע לבעל השליטה יחויב כהכנסה מדיבידנד. נבהיר מראש: זהו פסק דין של בית המשפט המחוזי, ולא הלכה של בית המשפט העליון.
עיקרי הדברים
- בית המשפט קבע שמכירת הפעילות יצרה רווח הון בחברה, במלוא הסכום, וכי כל סכום שהגיע לבעל השליטה יחויב כהכנסה מדיבידנד לפי סעיף 2(4) לפקודה.
- בהסכם המכר לא נקבע תשלום נפרד בעד אי תחרות, והסכום לא פוצל לרכיבים. בהגדרת הממכר לא הייתה התייחסות לתניית אי התחרות.
- הסכם ההמחאה, שנחתם כחודשיים לאחר הסכם המכר בין בעל השליטה לבין החברה שבשליטתו, סווג כעסקה מלאכותית שתכליתה הפחתת מס בלתי נאותה.
- לא ניתן הסבר משכנע מדוע נקבע שיעור של 87% דווקא, ורואה החשבון שעליו נסמכה הטענה לא הובא לעדות.
- בית המשפט אישר את הפיצול לעסקת מכר ולעסקת אשראי, וקבע שהדיווח היה על בסיס מצטבר ולא על בסיס מזומן.
רקע: העסקה וההסכם שנחתם אחריה
חברה פרטית עסקה בשירותי פרסום ויחסי ציבור, והפיצה שורת עיתוני פרסום ומדריכים באזורים שונים. בעל מניות יחיד החזיק בה במלוא הזכויות מאז הקמתה.
בפברואר 2015 חתמה החברה על הסכם למכירת פעילותה, ובכללה פרסומם והפצתם של הפרסומים, לחברה רוכשת. התמורה נקבעה בסך 14,560,000 שקל בתוספת מע"מ, לתשלום בתשלומים חודשיים על פני 12 שנים. בנוסף נקבעה תמורה נוספת, תשלום חודשי של 10,000 שקל לבעל המניות ולזוגתו, מסיום התשלומים ועד סוף חייהם. הסכום נקבע באופן גלובלי, בלי פירוט למרכיבים, ונקבעה בהסכם תניית איסור תחרות של בעל המניות ובני משפחתו, בלא הגבלת זמן.
באפריל 2015, כחודשיים לאחר מכן, נחתם הסכם נוסף. הפעם בין בעל המניות לבין החברה שבשליטתו, ולפיו החברה ממחה לו 87% מהסכום, כנגד התחייבותו שלא להתחרות ברוכשת. בדוח לשנת 2015 דיווחה החברה על הכנסה בסך 1,892,800 שקל בלבד, שהם 13% מהסכום. בעל המניות לא דיווח באותה שנה על ההכנסה שיוחסה לו.
כדאי לשים לב: הסכם פנימי שנחתם לאחר עסקה מול צד שלישי, ומשנה את החלוקה בין החברה לבעליה, יעמוד תחת בחינה מוגברת. תזמון החתימה הוא נתון בפני עצמו.
מהות המכירה: מי מכר, ומה נמכר
טענתם המרכזית של המערערים הייתה שלב ליבו של הסכם המכר ועיקר תמורתו נעוצים בהסכמת בעל המניות לאי תחרות. בית המשפט דחה זאת, ונשען על לשון ההסכם.
ראשית, בהסכם המכר לא נקבע תשלום עבור ההסכמה לאי תחרות, והסכום לא פוצל לרכיבים נפרדים. בהגדרת הממכר לא הייתה התייחסות לתניית אי התחרות. מהות העסקה הוגדרה שם כרכישת הפעילות העסקית הקשורה בממכר, לרבות המוניטין של רכיביו, הזכות להוציאם לאור ולהפיק מהם רווח, רשימת לקוחות ועוד. הממכר עצמו הוגדר ככולל את הפרסומים השונים, וכן מחשבים, שרת, תוכנה לניהול לקוחות, מאגרי מידע, מאגרי תמונות ורשימות לקוחות וקבצי גרפיקה.
שנית, ובאופן מכריע, בית המשפט הצביע על כך שההסכם עצמו מבחין בבירור בין המוכר, שהוא החברה, לבין בעלי המניות בו. הוא הפנה לשורת הוראות שבהן מופיעה ההפרדה במפורש, ובכללן סעיפים העוסקים באיסור תחרות של המוכר או של בעלי המניות בו, בהתחייבות בעלי המניות למנוע מילדיהם לעסוק בתחום, ובהפרה אישית של התחייבות אי התחרות. בעמוד האחרון אף אישר בעל המניות בחתימתו שתוכן ההסכם הובא לידיעתו והוא מתחייב שלא להפר את הוראותיו.
בית המשפט אף הפנה לסעיף בהסכם שבו הצדדים מסכימים ומאשרים שלמעט סעיפים שבהם יש התחייבויות אישיות של בעלי המניות, אין לבעלי המניות או לבני משפחתם חובות או ערבות אישית. מסקנתו הייתה שהצדדים להסכם הם החברות, ואין לקבל את הפרשנות שלפיה המוכר הוא היחיד.
כדאי לשים לב: כשההסכם מבחין באופן שיטתי בין החברה לבין בעלי מניותיה, קשה לטעון בדיעבד שהמוכר האמיתי הוא היחיד. הניסוח החוזי הוא הראיה המרכזית.
המבחן שחזר על עצמו: מה שנעשה, ולא מה שניתן היה לעשות
המערערים טענו שאילו היה בעל המניות נרשם מלכתחילה כצד לפתיח ההסכם, ואילו ההסכם היה מגדיר את האחוזים המגיעים לו, לא היה נדרש ההליך כולו.
בית המשפט השיב בכלל יסודי, שאותו ייחס לפסיקת בית המשפט העליון: מצבו של נישום במחלוקת מס נבחן רק לפי מה שבחר לעשות, ולא לפי מה שיכול היה לעשות.
הוא הוסיף שבתצהירו טען בעל המניות שזכויותיו האישיות לא הוגדרו כנדרש מחוסר ידע, ובחקירה הנגדית הבהיר שמדובר בחוסר ידע של דיני המס. מסקנת בית המשפט הייתה שבהסכם ההמחאה ביקש בעל המניות לשנות את תוצאת המס הנובעת מהסכם המכר, ולשם כך נחתם הסכם פנימי בינו לבין החברה, בלא מעורבות הרוכשת.
כדאי לשים לב: זהו הכלל שכדאי לשנן. תכנון מס נבחן לפי המבנה שנבחר בפועל. הודאה בחוסר ידע בדיני מס אינה פותחת פתח לעיצוב מחדש בדיעבד.
שאלת ה-87 אחוזים
נקודה קטנה לכאורה שקיבלה משקל של ממש. בית המשפט שאל מדוע נקבע בהסכם שיעור של 87% דווקא, וקבע שלא ניתן לכך הסבר משכנע.
בעל המניות טען שהדבר נעשה בהסתמך על רואה החשבון של החברה. אלא שרואה החשבון לא הובא לעדות, ובית המשפט קבע שעניין זה פועל לחובת המערערים.
כדאי לשים לב: מספר שנקבע בהסכם חייב הסבר. אם ההסתמכות היא על יועץ מקצועי, יש להביאו לעדות, שאם לא כן ההימנעות תיזקף לחובתכם.
חוות דעת השווי: מדוע התקבלה
הצדדים נחלקו גם בשאלת שווי הפעילות. מטעם פקיד השומה הוגשה חוות דעת של מעריכת שווי, שלפיה שווי הפעילות העסקית נאמד בטווח שבין 10 מיליון ל-12.1 מיליון שקל, וכי הערך הנוכחי המהוון של כלל התשלומים, לרבות התמורה הנוספת, מוערך בטווח שבין 10.1 ל-12.2 מיליון שקל.
בחוות הדעת צוין ששיטת היוון תזרימי המזומנים היא המתאימה ביותר לניתוח עסק פעיל, והיא התבססה על נתוני החברה בשנים שקדמו למכירה. המערערים טענו שהיה מקום לאמץ את השיטה ההשוואתית, שלפיה השווי הריאלי כמיליון שקל בלבד. בית המשפט קיבל את הסברי מעריכת השווי, שלפיהם שיטת ההשוואה מקובלת בתחום הנדל"ן ובחברות ציבוריות, ופחות בחברות פרטיות שנתוניהן המלאים אינם גלויים.
שני נימוקים דיוניים חיזקו את התוצאה. המערערים בחרו שלא להעמיד לחקירה נגדית את עורכי חוות הדעת מטעמם, ולכן לא ניתן היה לבסס עליה ממצאים. ובאשר להסכמים אחרים שעליהם ביקשו להסתמך, האחד לא צורף כלל, והשני נחתם זמן קצר לפני העסקה ונגע לנכס שהוחלף פעמיים בתקופה קצרה, כך שלא ניתן היה להסיק ממנו דבר.
בית המשפט הוסיף קביעה שראוי לשמור: העובדה שקונה הפר את התחייבותו לשלם את מלוא התמורה אינה מלמדת שהתמורה אינה הולמת את שווי הממכר.
כדאי לשים לב: מי שמגיש חוות דעת נגדית ואינו מעמיד את עורכיה לחקירה, לא יוכל לבסס עליה ממצאים. זהו כשל דיוני שחוזר בתיקי מס.
פיצול התמורה ואופן הדיווח
שתי סוגיות נוספות הוכרעו לטובת פקיד השומה. הראשונה, הפיצול. משנקבע בהסכם שהתשלום ייפרס על פני כ-12 שנים, טען פקיד השומה שגלומות בו שתי עסקאות, עסקת מכר שתמורתה הסכום המהוון ליום המכירה, ועסקת אשראי שההכנסה בגינה היא ההפרש בין התשלומים בפועל לבין הסכום המהוון. בית המשפט לא מצא לקבל את עמדת המערערים, והפנה לחוזר מס הכנסה בעניין עסקה למכירת זכויות בתאגיד הכוללת תשלומים שיועברו במועדים עתידיים.
השנייה, אופן הדיווח. אין מחלוקת שמדובר במיסוי רווח הון, ולפי חלק ה לפקודה יום חתימת ההסכם הוא יום אירוע המס. המערערים טענו שהדיווח צריך להיות על בסיס מזומן, בשל היעדר ודאות בקבלת הכספים. בית המשפט דחה זאת מכמה טעמים. בדוח החברה לשנת 2015 נכתב במפורש שהוא נערך על בסיס מצטבר. אופן הדיווח בפועל, שייחס לחברה 13% ממלוא הסכום ולא מהכספים שהתקבלו בפועל, מלמד שגם לעמדת החברה מועד העסקה היה 2015. רואה החשבון שערך את הדוחות לא הובא לעדות. ולבסוף, הוראה בחוזה הקובעת מועד עתידי לביצוע אינה זהה לתנאי, שכן המועד העתידי אינו בלתי ודאי.
כדאי לשים לב: פריסת תשלומים אינה יוצרת אי ודאות המצדיקה דיווח על בסיס מזומן. יש להבחין בין מועד עתידי לביצוע לבין תנאי מתלה.
השומה החלופית וקנס הגירעון
בית המשפט קיבל גם את עמדת פקיד השומה בשומה החלופית, שלפיה חלוקת התמורה בין החברה לבעל המניות היא עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה. החלוקה נעשתה בין בעל השליטה לבין החברה שבבעלותו, בינם לבין עצמם בלבד, בעוד שבהסכם המכר נקבע שהתשלום ייעשה לחברה בלא פיצול.
בית המשפט תיאר את הפחתת המס בשני מישורים. במישור החברה, אי תשלום מס חברות בגין 87% מהתמורה. ובמישור האישי, תשלום מס על רווח הון בשיעור 25% במקום שיעור המס על דיבידנד בידי בעל מניות מהותי, בשיעור 30%.
הוא הוסיף הערה מאלפת. אילו הייתה עסקת המכר נערכת אחרת, ואילו בהסכם עצמו הייתה נקבעת חלוקה, חלקה לחברה עבור הממכר וחלקה לבעל המניות עבור תניית אי התחרות, היה קושי לטעון למלאכותיות. אלא שבדיני המס נבחנות הפעולות שנעשו בפועל.
באשר לקנס הגירעון לפי סעיף 191 לפקודה, נטל ההוכחה להעדר התרשלות מוטל על הנישום. בית המשפט קבע שמשהתקבלה הטענה בדבר עסקה מלאכותית, ומשנקבע שתכלית ההסכם הייתה הפחתת מס בלתי נאותה, מבססת קביעה זו את חיוב שני הצדדים לעסקה בקנס גירעון.
כדאי לשים לב: ההערה על מה שהיה יכול להיות היא הלקח המרכזי למייצגים. חלוקה בין החברה לבעליה אפשרית, אך היא חייבת להיקבע בהסכם המכר עצמו, מול הרוכש, ולא בהסכם פנימי מאוחר.
שאלות ותשובות
האם ניתן לייחס חלק מתמורת מכר פעילות לבעל המניות בגין אי תחרות? בפסק הדין נקבע שכאשר הסכם המכר אינו קובע תשלום נפרד בעד אי תחרות, אינו מפצל את הסכום לרכיבים, ומבחין בין החברה לבין בעלי מניותיה, לא ניתן לייחס אותו לבעל המניות בדיעבד.
מה מעמדו של הסכם המחאה שנחתם לאחר עסקת המכר? בפסק הדין הוא סווג כעסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה, בין היתר משום שנחתם בין בעל השליטה לחברה שבבעלותו בלבד, בלא מעורבות הרוכשת, ובלא טעם מסחרי מלבד הטבות המס.
מהו הכלל בדבר מה שנעשה מול מה שניתן היה לעשות? לפי הכלל שאליו הפנה בית המשפט, מצבו של נישום במחלוקת מס נבחן רק לפי מה שבחר לעשות, ולא לפי מה שיכול היה לעשות.
מדוע נדחתה הטענה לדיווח על בסיס מזומן? בין היתר משום שדוח החברה נערך במפורש על בסיס מצטבר, משום שאופן הדיווח בפועל ייחס לחברה שיעור ממלוא התמורה ולא מהסכום שהתקבל, ומשום שמועד עתידי לביצוע אינו תנאי היוצר אי ודאות.
מהו הפיצול לעסקת מכר ולעסקת אשראי? כשהתשלום נפרס על פני שנים, ההכנסה מפוצלת לשניים: תמורת המכר בגובה הסכום המהוון ליום המכירה, וההפרש בין התשלומים בפועל לבין הסכום המהוון, המהווה הכנסת מימון.
מתי יוטל קנס גירעון? נטל ההוכחה להעדר התרשלות מוטל על הנישום. בפסק הדין נקבע שמשנקבע כי תכלית ההסכם הייתה הפחתת מס בלתי נאותה, קביעה זו מבססת את חיוב שני הצדדים בקנס.
האם פסק הדין מהווה הלכה מחייבת? לא. זהו פסק דין של בית המשפט המחוזי. יש לו משקל מנחה, אך לא מעמד של הלכה שנקבעה בבית המשפט העליון.
סיכום
הערעורים נדחו במלואם. בית המשפט קבע שמכירת הפעילות יצרה רווח הון בחברה במלוא הסכום, ושכל סכום שהגיע לבעל השליטה יחויב כהכנסה מדיבידנד. הבסיס לכך היה לשון הסכם המכר, שלא קבע תשלום נפרד בעד אי תחרות, לא פיצל את הסכום לרכיבים, והבחין באופן שיטתי בין החברה לבין בעלי מניותיה. הסכם ההמחאה שנחתם כחודשיים לאחר מכן סווג כעסקה מלאכותית, שתכליתה הפחתת מס בלתי נאותה, ולא נמצא לה טעם מסחרי. גם שאלת השווי, פיצול התמורה לעסקת מכר ולעסקת אשראי, ואופן הדיווח על בסיס מצטבר, הוכרעו לטובת פקיד השומה, וקנס הגירעון אושר. הלקח המרכזי הוא שחלוקה בין חברה לבעליה אפשרית, אך היא חייבת להיקבע בהסכם המכר עצמו מול הרוכש, ולא בהסכם פנימי מאוחר. המערערים חויבו בהוצאות בסך 30,000 שקל. נזכיר כי מדובר בפסק דין של המחוזי ולא בהלכה מחייבת.
מוכרים פעילות עסקית או מוניטין?
אתם מתכננים מכירת פעילות, ורוצים לחלק נכון את הכספים בין החברה לבין בעלי המניות?
קיבלתם שומה הטוענת שהמחאת זכויות בקבוצה היא עסקה מלאכותית?
לתיאום פגישת ייעוץ וליווי משפטי עם המשרד
על הכותב: רוי קריב, עורך דין ויועץ מס בכיר. מייסד KLF Law. תובע לשעבר ביחידה למקרים מיוחדים ברשות המסים. 10+ שנות ניסיון בייעוץ מסי חוצה גבולות, ליטיגציה מסית, וייצוג נישומים בבית המשפט העליון. מייסד ktAi, פלטפורמת AI למיסוי בינלאומי.
חברה מכרה את פעילותה בסכום של 14,560,000 שקל בתוספת מע"מ. כחודשיים לאחר חתימת ההסכם, חתם בעל המניות היחיד על הסכם נוסף, הפעם מול החברה שבשליטתו, ולפיו היא ממחה לו 87% מהסכום. הנימוק היה שהמוניטין אישי שלו, ושהתחייבותו לאי תחרות היא לב העסקה.
בית המשפט המחוזי בירושלים לא קיבל זאת. ביום 20 באוגוסט 2026 נדחו הערעורים, ונקבע שמלוא הסכום מהווה רווח הון בידי החברה, ושכל סכום שהגיע לבעל השליטה יחויב כהכנסה מדיבידנד. נבהיר מראש: זהו פסק דין של בית המשפט המחוזי, ולא הלכה של בית המשפט העליון.
עיקרי הדברים
- בית המשפט קבע שמכירת הפעילות יצרה רווח הון בחברה, במלוא הסכום, וכי כל סכום שהגיע לבעל השליטה יחויב כהכנסה מדיבידנד לפי סעיף 2(4) לפקודה.
- בהסכם המכר לא נקבע תשלום נפרד בעד אי תחרות, והסכום לא פוצל לרכיבים. בהגדרת הממכר לא הייתה התייחסות לתניית אי התחרות.
- הסכם ההמחאה, שנחתם כחודשיים לאחר הסכם המכר בין בעל השליטה לבין החברה שבשליטתו, סווג כעסקה מלאכותית שתכליתה הפחתת מס בלתי נאותה.
- לא ניתן הסבר משכנע מדוע נקבע שיעור של 87% דווקא, ורואה החשבון שעליו נסמכה הטענה לא הובא לעדות.
- בית המשפט אישר את הפיצול לעסקת מכר ולעסקת אשראי, וקבע שהדיווח היה על בסיס מצטבר ולא על בסיס מזומן.
רקע: העסקה וההסכם שנחתם אחריה
חברה פרטית עסקה בשירותי פרסום ויחסי ציבור, והפיצה שורת עיתוני פרסום ומדריכים באזורים שונים. בעל מניות יחיד החזיק בה במלוא הזכויות מאז הקמתה.
בפברואר 2015 חתמה החברה על הסכם למכירת פעילותה, ובכללה פרסומם והפצתם של הפרסומים, לחברה רוכשת. התמורה נקבעה בסך 14,560,000 שקל בתוספת מע"מ, לתשלום בתשלומים חודשיים על פני 12 שנים. בנוסף נקבעה תמורה נוספת, תשלום חודשי של 10,000 שקל לבעל המניות ולזוגתו, מסיום התשלומים ועד סוף חייהם. הסכום נקבע באופן גלובלי, בלי פירוט למרכיבים, ונקבעה בהסכם תניית איסור תחרות של בעל המניות ובני משפחתו, בלא הגבלת זמן.
באפריל 2015, כחודשיים לאחר מכן, נחתם הסכם נוסף. הפעם בין בעל המניות לבין החברה שבשליטתו, ולפיו החברה ממחה לו 87% מהסכום, כנגד התחייבותו שלא להתחרות ברוכשת. בדוח לשנת 2015 דיווחה החברה על הכנסה בסך 1,892,800 שקל בלבד, שהם 13% מהסכום. בעל המניות לא דיווח באותה שנה על ההכנסה שיוחסה לו.
כדאי לשים לב: הסכם פנימי שנחתם לאחר עסקה מול צד שלישי, ומשנה את החלוקה בין החברה לבעליה, יעמוד תחת בחינה מוגברת. תזמון החתימה הוא נתון בפני עצמו.
מהות המכירה: מי מכר, ומה נמכר
טענתם המרכזית של המערערים הייתה שלב ליבו של הסכם המכר ועיקר תמורתו נעוצים בהסכמת בעל המניות לאי תחרות. בית המשפט דחה זאת, ונשען על לשון ההסכם.
ראשית, בהסכם המכר לא נקבע תשלום עבור ההסכמה לאי תחרות, והסכום לא פוצל לרכיבים נפרדים. בהגדרת הממכר לא הייתה התייחסות לתניית אי התחרות. מהות העסקה הוגדרה שם כרכישת הפעילות העסקית הקשורה בממכר, לרבות המוניטין של רכיביו, הזכות להוציאם לאור ולהפיק מהם רווח, רשימת לקוחות ועוד. הממכר עצמו הוגדר ככולל את הפרסומים השונים, וכן מחשבים, שרת, תוכנה לניהול לקוחות, מאגרי מידע, מאגרי תמונות ורשימות לקוחות וקבצי גרפיקה.
שנית, ובאופן מכריע, בית המשפט הצביע על כך שההסכם עצמו מבחין בבירור בין המוכר, שהוא החברה, לבין בעלי המניות בו. הוא הפנה לשורת הוראות שבהן מופיעה ההפרדה במפורש, ובכללן סעיפים העוסקים באיסור תחרות של המוכר או של בעלי המניות בו, בהתחייבות בעלי המניות למנוע מילדיהם לעסוק בתחום, ובהפרה אישית של התחייבות אי התחרות. בעמוד האחרון אף אישר בעל המניות בחתימתו שתוכן ההסכם הובא לידיעתו והוא מתחייב שלא להפר את הוראותיו.
בית המשפט אף הפנה לסעיף בהסכם שבו הצדדים מסכימים ומאשרים שלמעט סעיפים שבהם יש התחייבויות אישיות של בעלי המניות, אין לבעלי המניות או לבני משפחתם חובות או ערבות אישית. מסקנתו הייתה שהצדדים להסכם הם החברות, ואין לקבל את הפרשנות שלפיה המוכר הוא היחיד.
כדאי לשים לב: כשההסכם מבחין באופן שיטתי בין החברה לבין בעלי מניותיה, קשה לטעון בדיעבד שהמוכר האמיתי הוא היחיד. הניסוח החוזי הוא הראיה המרכזית.
המבחן שחזר על עצמו: מה שנעשה, ולא מה שניתן היה לעשות
המערערים טענו שאילו היה בעל המניות נרשם מלכתחילה כצד לפתיח ההסכם, ואילו ההסכם היה מגדיר את האחוזים המגיעים לו, לא היה נדרש ההליך כולו.
בית המשפט השיב בכלל יסודי, שאותו ייחס לפסיקת בית המשפט העליון: מצבו של נישום במחלוקת מס נבחן רק לפי מה שבחר לעשות, ולא לפי מה שיכול היה לעשות.
הוא הוסיף שבתצהירו טען בעל המניות שזכויותיו האישיות לא הוגדרו כנדרש מחוסר ידע, ובחקירה הנגדית הבהיר שמדובר בחוסר ידע של דיני המס. מסקנת בית המשפט הייתה שבהסכם ההמחאה ביקש בעל המניות לשנות את תוצאת המס הנובעת מהסכם המכר, ולשם כך נחתם הסכם פנימי בינו לבין החברה, בלא מעורבות הרוכשת.
כדאי לשים לב: זהו הכלל שכדאי לשנן. תכנון מס נבחן לפי המבנה שנבחר בפועל. הודאה בחוסר ידע בדיני מס אינה פותחת פתח לעיצוב מחדש בדיעבד.
שאלת ה-87 אחוזים
נקודה קטנה לכאורה שקיבלה משקל של ממש. בית המשפט שאל מדוע נקבע בהסכם שיעור של 87% דווקא, וקבע שלא ניתן לכך הסבר משכנע.
בעל המניות טען שהדבר נעשה בהסתמך על רואה החשבון של החברה. אלא שרואה החשבון לא הובא לעדות, ובית המשפט קבע שעניין זה פועל לחובת המערערים.
כדאי לשים לב: מספר שנקבע בהסכם חייב הסבר. אם ההסתמכות היא על יועץ מקצועי, יש להביאו לעדות, שאם לא כן ההימנעות תיזקף לחובתכם.
חוות דעת השווי: מדוע התקבלה
הצדדים נחלקו גם בשאלת שווי הפעילות. מטעם פקיד השומה הוגשה חוות דעת של מעריכת שווי, שלפיה שווי הפעילות העסקית נאמד בטווח שבין 10 מיליון ל-12.1 מיליון שקל, וכי הערך הנוכחי המהוון של כלל התשלומים, לרבות התמורה הנוספת, מוערך בטווח שבין 10.1 ל-12.2 מיליון שקל.
בחוות הדעת צוין ששיטת היוון תזרימי המזומנים היא המתאימה ביותר לניתוח עסק פעיל, והיא התבססה על נתוני החברה בשנים שקדמו למכירה. המערערים טענו שהיה מקום לאמץ את השיטה ההשוואתית, שלפיה השווי הריאלי כמיליון שקל בלבד. בית המשפט קיבל את הסברי מעריכת השווי, שלפיהם שיטת ההשוואה מקובלת בתחום הנדל"ן ובחברות ציבוריות, ופחות בחברות פרטיות שנתוניהן המלאים אינם גלויים.
שני נימוקים דיוניים חיזקו את התוצאה. המערערים בחרו שלא להעמיד לחקירה נגדית את עורכי חוות הדעת מטעמם, ולכן לא ניתן היה לבסס עליה ממצאים. ובאשר להסכמים אחרים שעליהם ביקשו להסתמך, האחד לא צורף כלל, והשני נחתם זמן קצר לפני העסקה ונגע לנכס שהוחלף פעמיים בתקופה קצרה, כך שלא ניתן היה להסיק ממנו דבר.
בית המשפט הוסיף קביעה שראוי לשמור: העובדה שקונה הפר את התחייבותו לשלם את מלוא התמורה אינה מלמדת שהתמורה אינה הולמת את שווי הממכר.
כדאי לשים לב: מי שמגיש חוות דעת נגדית ואינו מעמיד את עורכיה לחקירה, לא יוכל לבסס עליה ממצאים. זהו כשל דיוני שחוזר בתיקי מס.
פיצול התמורה ואופן הדיווח
שתי סוגיות נוספות הוכרעו לטובת פקיד השומה. הראשונה, הפיצול. משנקבע בהסכם שהתשלום ייפרס על פני כ-12 שנים, טען פקיד השומה שגלומות בו שתי עסקאות, עסקת מכר שתמורתה הסכום המהוון ליום המכירה, ועסקת אשראי שההכנסה בגינה היא ההפרש בין התשלומים בפועל לבין הסכום המהוון. בית המשפט לא מצא לקבל את עמדת המערערים, והפנה לחוזר מס הכנסה בעניין עסקה למכירת זכויות בתאגיד הכוללת תשלומים שיועברו במועדים עתידיים.
השנייה, אופן הדיווח. אין מחלוקת שמדובר במיסוי רווח הון, ולפי חלק ה לפקודה יום חתימת ההסכם הוא יום אירוע המס. המערערים טענו שהדיווח צריך להיות על בסיס מזומן, בשל היעדר ודאות בקבלת הכספים. בית המשפט דחה זאת מכמה טעמים. בדוח החברה לשנת 2015 נכתב במפורש שהוא נערך על בסיס מצטבר. אופן הדיווח בפועל, שייחס לחברה 13% ממלוא הסכום ולא מהכספים שהתקבלו בפועל, מלמד שגם לעמדת החברה מועד העסקה היה 2015. רואה החשבון שערך את הדוחות לא הובא לעדות. ולבסוף, הוראה בחוזה הקובעת מועד עתידי לביצוע אינה זהה לתנאי, שכן המועד העתידי אינו בלתי ודאי.
כדאי לשים לב: פריסת תשלומים אינה יוצרת אי ודאות המצדיקה דיווח על בסיס מזומן. יש להבחין בין מועד עתידי לביצוע לבין תנאי מתלה.
השומה החלופית וקנס הגירעון
בית המשפט קיבל גם את עמדת פקיד השומה בשומה החלופית, שלפיה חלוקת התמורה בין החברה לבעל המניות היא עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה. החלוקה נעשתה בין בעל השליטה לבין החברה שבבעלותו, בינם לבין עצמם בלבד, בעוד שבהסכם המכר נקבע שהתשלום ייעשה לחברה בלא פיצול.
בית המשפט תיאר את הפחתת המס בשני מישורים. במישור החברה, אי תשלום מס חברות בגין 87% מהתמורה. ובמישור האישי, תשלום מס על רווח הון בשיעור 25% במקום שיעור המס על דיבידנד בידי בעל מניות מהותי, בשיעור 30%.
הוא הוסיף הערה מאלפת. אילו הייתה עסקת המכר נערכת אחרת, ואילו בהסכם עצמו הייתה נקבעת חלוקה, חלקה לחברה עבור הממכר וחלקה לבעל המניות עבור תניית אי התחרות, היה קושי לטעון למלאכותיות. אלא שבדיני המס נבחנות הפעולות שנעשו בפועל.
באשר לקנס הגירעון לפי סעיף 191 לפקודה, נטל ההוכחה להעדר התרשלות מוטל על הנישום. בית המשפט קבע שמשהתקבלה הטענה בדבר עסקה מלאכותית, ומשנקבע שתכלית ההסכם הייתה הפחתת מס בלתי נאותה, מבססת קביעה זו את חיוב שני הצדדים לעסקה בקנס גירעון.
כדאי לשים לב: ההערה על מה שהיה יכול להיות היא הלקח המרכזי למייצגים. חלוקה בין החברה לבעליה אפשרית, אך היא חייבת להיקבע בהסכם המכר עצמו, מול הרוכש, ולא בהסכם פנימי מאוחר.
שאלות ותשובות
האם ניתן לייחס חלק מתמורת מכר פעילות לבעל המניות בגין אי תחרות? בפסק הדין נקבע שכאשר הסכם המכר אינו קובע תשלום נפרד בעד אי תחרות, אינו מפצל את הסכום לרכיבים, ומבחין בין החברה לבין בעלי מניותיה, לא ניתן לייחס אותו לבעל המניות בדיעבד.
מה מעמדו של הסכם המחאה שנחתם לאחר עסקת המכר? בפסק הדין הוא סווג כעסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה, בין היתר משום שנחתם בין בעל השליטה לחברה שבבעלותו בלבד, בלא מעורבות הרוכשת, ובלא טעם מסחרי מלבד הטבות המס.
מהו הכלל בדבר מה שנעשה מול מה שניתן היה לעשות? לפי הכלל שאליו הפנה בית המשפט, מצבו של נישום במחלוקת מס נבחן רק לפי מה שבחר לעשות, ולא לפי מה שיכול היה לעשות.
מדוע נדחתה הטענה לדיווח על בסיס מזומן? בין היתר משום שדוח החברה נערך במפורש על בסיס מצטבר, משום שאופן הדיווח בפועל ייחס לחברה שיעור ממלוא התמורה ולא מהסכום שהתקבל, ומשום שמועד עתידי לביצוע אינו תנאי היוצר אי ודאות.
מהו הפיצול לעסקת מכר ולעסקת אשראי? כשהתשלום נפרס על פני שנים, ההכנסה מפוצלת לשניים: תמורת המכר בגובה הסכום המהוון ליום המכירה, וההפרש בין התשלומים בפועל לבין הסכום המהוון, המהווה הכנסת מימון.
מתי יוטל קנס גירעון? נטל ההוכחה להעדר התרשלות מוטל על הנישום. בפסק הדין נקבע שמשנקבע כי תכלית ההסכם הייתה הפחתת מס בלתי נאותה, קביעה זו מבססת את חיוב שני הצדדים בקנס.
האם פסק הדין מהווה הלכה מחייבת? לא. זהו פסק דין של בית המשפט המחוזי. יש לו משקל מנחה, אך לא מעמד של הלכה שנקבעה בבית המשפט העליון.
סיכום
הערעורים נדחו במלואם. בית המשפט קבע שמכירת הפעילות יצרה רווח הון בחברה במלוא הסכום, ושכל סכום שהגיע לבעל השליטה יחויב כהכנסה מדיבידנד. הבסיס לכך היה לשון הסכם המכר, שלא קבע תשלום נפרד בעד אי תחרות, לא פיצל את הסכום לרכיבים, והבחין באופן שיטתי בין החברה לבין בעלי מניותיה. הסכם ההמחאה שנחתם כחודשיים לאחר מכן סווג כעסקה מלאכותית, שתכליתה הפחתת מס בלתי נאותה, ולא נמצא לה טעם מסחרי. גם שאלת השווי, פיצול התמורה לעסקת מכר ולעסקת אשראי, ואופן הדיווח על בסיס מצטבר, הוכרעו לטובת פקיד השומה, וקנס הגירעון אושר. הלקח המרכזי הוא שחלוקה בין חברה לבעליה אפשרית, אך היא חייבת להיקבע בהסכם המכר עצמו מול הרוכש, ולא בהסכם פנימי מאוחר. המערערים חויבו בהוצאות בסך 30,000 שקל. נזכיר כי מדובר בפסק דין של המחוזי ולא בהלכה מחייבת.
מוכרים פעילות עסקית או מוניטין?
אתם מתכננים מכירת פעילות, ורוצים לחלק נכון את הכספים בין החברה לבין בעלי המניות?
קיבלתם שומה הטוענת שהמחאת זכויות בקבוצה היא עסקה מלאכותית?
לתיאום פגישת ייעוץ וליווי משפטי עם המשרד
על הכותב: רוי קריב, עורך דין ויועץ מס בכיר. מייסד KLF Law. תובע לשעבר ביחידה למקרים מיוחדים ברשות המסים. 10+ שנות ניסיון בייעוץ מסי חוצה גבולות, ליטיגציה מסית, וייצוג נישומים בבית המשפט העליון. מייסד ktAi, פלטפורמת AI למיסוי בינלאומי.
