ב-5 בינואר 2020 חתמה חברת מגדלי דוד משה ירושלים על הסכם מכר. הנכס - בנין שלם בכפר יונה, 58 דירות. הרוכשת - חברת "דירה להשכיר" הממשלתית. התמורה - 90,145,000 שקל.

רשות ההשקעות אישרה בכתב את העסקה כעסקת בנין להשכרה. החברה השיבה למע"מ סך של 7,157,245 שקל - מס תשומות שניכתה במשך שנים. ודיווחה על המכירה כפטורה ממע"מ.

מנהל מע"מ נתניה חשב אחרת. שומת עסקאות בסך 13,097,991 שקל.

ב-28 בינואר 2026 הכריע המחוזי מרכז-לוד, מפי השופט אבי גורמן: הערעור נדחה. הנימוק - לב המקרה - הוא פער מכוון בין שני חוקים: חוק עידוד השקעות הון אישר את מבנה העסקה ונתן חלק מההטבות. חוק מע"מ, בנוסחו בעת העסקה, לא הקנה את הפטור הזה.
‍

עיקרי הדברים

• אישור רשות ההשקעות לפי סעיף 53ב(ג) לחוק עידוד השקעות הון אינו מקנה אוטומטית פטור ממע"מ לפי סעיף 31(1א) לחוק מע"מ. שני חוקים נפרדים, שתי בדיקות נפרדות.
• סעיף 31(1א) לחוק מע"מ, בנוסחו עד תיקון 59 מנובמבר 2021, חייב השכרה של 5 שנים לפחות בידי המוכר עצמו לפני המכירה. קבלן שמכר את הבנין לרוכש שייטול על עצמו את ההשכרה לא עמד בתנאי.
• תיקון 59 לחוק מע"מ הוא תיקון מהותי המשנה את הדין, ולא תיקון מבהיר. אינו חל על עסקאות שקדמו לו.
• בית המשפט הראה כי המחוקק חילק במכוון את ההטבות: לקבלן הבונה - הקלות חלקיות; למשכיר בפועל - הטבות מלאות, כולל הפטור ממע"מ.
• הטענה החלופית - פטור לפי סעיף 31(4) לחוק מע"מ (עקרון ההקבלה) - נדחתה. ניכוי תשומות לאורך השנים מעיד על כוונה לעסקה חייבת.
  ‍

רקע: העסקה שבמוקד

החברה רכשה את המקרקעין בכפר יונה בשנת 1995. היתר הבניה לארבעה בניינים התקבל בדצמבר 2016, והבניה הסתיימה בסוף 2018. אחד הבניינים - "בנין D", בשטח של 7,060 מ"ר - תוכנן לכלול 58 דירות.

באוקטובר 2018 הוגשה בקשה לרשות ההשקעות. באפריל 2019 התקבל כתב אישור להקמת בנין להשכרה לפי פרק שביעי 1 לחוק העידוד, עם היקף השקעה מאושר של 41,000,000 שקל.

ביולי 2019 הוגשה בקשה להסבת כתב האישור לחברת "דירה להשכיר", הממשלתית. בינואר 2020 נחתם הסכם המכר. במאי 2020 אושרה ההסבה. בהסכם המכר נכתב במפורש בשני סעיפים נפרדים שהתמורה כוללת מע"מ. החברה דיווחה על המכירה כפטורה והשיבה את התשומות שניכתה - בערכים נומינליים בלבד, ללא הפרשי הצמדה וריבית.
‍

1. מה חוק העידוד מאפשר: סעיף 53ב(ג)

עד 1992 קבלן שבנה בנין להשכרה חייב היה להחזיק בו ולהשכירו בעצמו לאורך כל תקופת ההשכרה כדי לקבל את הטבות חוק העידוד. חוק תיקוני חקיקה 1992 שינה זאת. סעיף 53ב(ג) פתח אפשרות חדשה: הקבלן הבונה יכול למכור את הבנין כמקשה אחת לרוכש שייקח על עצמו את חובת ההשכרה, ובלבד שעמד בתנאים שנקבעו (לפחות 50 דירות, אישור המינהלה לתכנית לפני תום הבניה, ערבויות).

חלוקת ההטבות נקבעה בדברי ההסבר משנת 1991 באופן ברור: הקבלן הבונה זכאי לשיעור מס מופחת של 25% על רווחי מכירת הבנין. הרוכש המשכיר זכאי לכל הטבות פרק שביעי 1 - הן בשלב ההשכרה והן בשלב המכירה בעתיד.

הרציונל היה לפצל את שרשרת הערך - להכניס לענף יזמים שיבנו ויעבירו לידי גופים מוסדיים שיתפעלו את ההשכרה. בעניין מגדלי דוד משה - מבנה זה אכן יושם כהלכה, ורשות ההשקעות אישרה אותו.
‍

2. מה חוק מע"מ דרש: סעיף 31(1א) בנוסחו הישן

באותו חוק תיקוני חקיקה מ-1992, ובאותה רוח עקרונית, תוקן גם סעיף 31(1א) לחוק מע"מ - אך בנוסח שונה לחלוטין. הסעיף קבע פטור ממס על מכירת חלק מבנין שאושר כבנין להשכרה לפי חוק העידוד, ובלבד שאותו חלק היה מושכר במשך חמש שנים לפחות.

הסעיף לא הזכיר את סעיף 53ב(ג). לא בשמו ולא ברמיזה. הוא הציב תנאי עובדתי - מבנה היה מושכר 5 שנים - ולא הסדר חוקי שניתן לעמוד בו במבנה עסקה מסוים.

החברה טענה שיש לקרוא את הסעיף בגישה תכליתית: אם רשות ההשקעות אישרה את העסקה במסלול 53ב(ג), והרוכש ייכנס בנעלי המוכר וישכיר את הדירות במשך 5 שנים - יש להחיל את הפטור גם על המוכר. בית המשפט דחה גישה זו משלוש סיבות שיש להתבונן בהן יחד.
‍

3. הפער המכוון: למה בית המשפט לא חיבר את שני החוקים

ראשית - לשון החוק. הצירוף "היה מושכר במשך חמש שנים לפחות" הוא ביטוי בזמן עבר, המתייחס למצב במועד המכירה. אין במילים הללו מקום לקרוא פעולה עתידית של רוכש.

שנית - שני התיקונים נחקקו יחד. סעיף 53ב(ג) לחוק העידוד וסעיף 31(1א) לחוק מע"מ תוקנו באותו חוק - חוק תיקוני חקיקה 1992. המחוקק שעסק במהלך אחד בשני החוקים ברור כי לא "שכח" לכלול את 53ב(ג) במסגרת הפטור ממע"מ. אילו רצה - היה כותב פשוט שהפטור יחול על כל מי שעמד בתנאי פרק שביעי 1.

שלישית - ראיות חיצוניות מאששות בחירה מכוונת. דברי ההסבר משנת 1991 הבהירו שהמשכיר מקבל את כל ההטבות "הן בשלב השכרת הדירות והן בשלב המכירה" - בעוד הבונה מקבל הקלות חלקיות. עו"ד מאיר קפוטא, שהיה אז היועץ המשפטי של מנהל הכנסות המדינה, פרסם באפריל 1992 בדו-ירחון מיסים סקירה שתיארה במפורש שני מסלולים - פיצול הטבות בין בונה לרוכש, או ויתור מלא של הבונה לטובת הרוכש. הפטור ממע"מ הוצב בעקביות אצל המשכיר. בנוסף - דרישות הערבויות שבחוק העידוד הופנו אל "הנציב" (מס הכנסה דאז) ולא אל מנהל מע"מ, מה שמלמד שהפטור ממע"מ לא נועד לצפות פני עתיד.

המסקנה: הפער בין החוקים אינו לאקונה. הוא בחירה לגיטימית של המחוקק לחלק את עוגת הטבות המס כך שהקבלן הבונה יקבל חלק, אך לא את הכל.

מייצגים: במקרים דומים יש לבחון כל הטבת מס בנפרד מול החוק שמקנה אותה. אישור לפי חוק העידוד אינו פותח אוטומטית פטורים בחוקי מס אחרים. דעת המחוקק בכל חוק נבחנת על פי לשון הסעיף הספציפי וההיסטוריה החקיקתית שלו.
‍

4. תיקון 59: למה הוא לא הציל את העסקה

תיקון 59 לחוק מע"מ, מנובמבר 2021, הוסיף לסעיף 31(1א) חלופה חדשה: הפטור יחול גם על מכירה שבוצעה "בהתאם להוראות סעיף 53ב(ג)(1) לחוק האמור". מאז התיקון - מכירה לרוכש המשכיר אכן מקנה פטור ממע"מ.

החברה טענה שזהו תיקון מבהיר, שמכיר במצב שתמיד היה. בית המשפט הראה אחרת. בהצעת החוק המקורית התיקון הנדון כלל לא הופיע - ההצעה התייחסה רק להוספת מסלול "שכירות מוסדית". הנוסח המורחב שולב בוועדת הכספים, ונציג רשות המסים אף ציין באוקטובר 2021 שמדובר ב"טעות בנוסח" שיש לתקן. בסופו של דבר התיקון נשאר בנוסח הסופי, אך אין בו רמז לכך שמדובר בהבהרה רטרואקטיבית.

המסקנה: תיקון 59 הוא תיקון מהותי המשנה את הדין, ולא תיקון מבהיר. הוא אינו חל על עסקת מכירה שנחתמה ב-2020.

מייצגים: מבנים חוזיים שגובשו לפני נובמבר 2021 בהסתמך על "תכלית" החוק - חשופים. כדאי לבחון את חבות המע"מ לפי הנוסח שחל במועד העסקה הספציפית, לא לפי הנוסח הנוכחי.
‍

5. עקרון ההקבלה (סעיף 31(4)): למה גם הוא לא עזר

החברה העלתה טענה חלופית: אם המכירה פטורה ממע"מ, הרי שניכוי התשומות בשעתו היה אסור - וסעיף 31(4) פוטר את המכירה מטעם זה. בית המשפט דחה גם זאת. במשך כל שנות הבניה החברה ניכתה תשומות - מה שמלמד שראתה לנגד עיניה עסקה חייבת. את התשומות השיבה רק ב-31 בינואר 2020 - כחודש לאחר חתימת הסכם המכר עם דירה להשכיר. הפנייה להסבת האישור הוגשה כבר ביולי 2019, באותו חודש שבו החלה להשכיר דירות בעצמה (15 מתוך 58). הראיות הצביעו על כוונה לעסקת מכירה, לא להשכרה ארוכת טווח.

מייצגים: בעסקאות שבהן יש מעבר ממסלול אחד למשנהו, חשוב לתעד את הכוונה בכל שלב ולהתאים את ניכוי התשומות בזמן אמת. ניכוי לאורך שנים ולאחריו השבה כאשר "כדאי" - מערער את הטענה שהעסקה הייתה מאז ומתמיד פטורה.
‍

6. מה כן הצליחה החברה להשיג

על אף דחיית הערעור, השופט קבע פתרון פרקטי. השבת מס התשומות שהחברה ביצעה תקוזז מסכום החיוב במע"מ, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מהמועד שבו הושב המס בפועל. הוצאות נפסקו בסך 30,000 שקל בלבד - השופט ציין במפורש כי אין מדובר בערעור מופרך מעיקרא, וכי החברה לא התנהלה בחוסר תום לב מובהק.

מייצגים: גם בהפסד מהותי בערעור מס יש מקום לטעון לקיזוז ולהוגנות פרוצדורלית. הפרשי הצמדה וריבית על תשומות שהוחזרו אינם מובנים מאליהם וצריכים להיתבע במפורש.
‍

שאלות ותשובות

האם אישור רשות ההשקעות לפי חוק עידוד השקעות הון פוטר אוטומטית ממע"מ?

לא. חוק העידוד וחוק מע"מ הם שני חוקים נפרדים. אישור לפי חוק העידוד מקנה הטבות במס הכנסה ובמיסוי מקרקעין, אך הפטור ממע"מ לפי סעיף 31(1א) נבחן בנפרד, על פי תנאי הסעיף עצמו. עד תיקון 59 לחוק מע"מ מנובמבר 2021, התנאי המרכזי היה השכרה בפועל של 5 שנים על ידי המוכר.

מה השתנה בתיקון 59 לחוק מע"מ מנובמבר 2021?

התיקון הוסיף שתי אפשרויות לזכאות בפטור: מכירת בנין שבוצעה בהתאם להוראות סעיף 53ב(ג)(1) לחוק העידוד, ומכירה במסגרת מסלול "שכירות מוסדית" שנוסף באותה מסגרת. עסקאות שבוצעו לפני התיקון - לא נהנות מהרחבה זו.

אם הרוכש (כמו "דירה להשכיר") הוא חברה ממשלתית, האם זה משפיע?

לא. זהות הרוכש אינה רלוונטית לפטור לפי סעיף 31(1א). מה שנדרש הוא עמידה בתנאי הסעיף - ועד נובמבר 2021, התנאי היה השכרה בפועל בידי המוכר.

מה דין מס התשומות שנוכה לאורך שנות הבניה אם בסוף העסקה חייבת במע"מ?

מס התשומות שנוכה כדין נשאר לזכות העוסק. אם הוא הושב לרשות מתוך הנחה שגויה שהעסקה פטורה, ניתן לבקש קיזוז שלו מהחיוב במע"מ העסקאות, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מהמועד שהושב.

האם ניתן עדיין לטעון לפטור לפי סעיף 31(4) לחוק מע"מ (עקרון ההקבלה)?

עקרונית כן, אך בית המשפט הבהיר שצריך להראות כי במועד הרכישה לא ניתן היה לנכות תשומות - כלומר שהעסקה הייתה ברורה מראש כפטורה. ניכוי תשומות לאורך שנים ולאחריו השבה ברגע שמתברר ש"מתאים" - אינו מתיישב עם תחולת הסעיף.

מה עומד בפני קבלן שבונה היום ושוקל מכירה לפי 53ב(ג)?

לעסקה שתחתם לאחר נובמבר 2021 - הפטור ממע"מ זמין, ובלבד שהעסקה אכן עומדת בתנאי סעיף 53ב(ג)(1). חשוב לוודא תיעוד ברור של תכנון העסקה, אישור מינהלה לפני תום הבניה, מכירה של לפחות 50 דירות לרוכש אחד, וכניסה של הרוכש לחובת השכרה בת 5 שנים.
‍

סיכום

מגדלי דוד משה אינו מקרה של פירוש דווקני. הוא מקרה של שני חוקים שלא דיברו ביניהם בשפה אחת עד נובמבר 2021. למי שמתכנן עסקה במסלול 53ב(ג), המסר הוא חד: מועד החתימה קובע. עד תיקון 59 - מכירה לפי 53ב(ג) הייתה חייבת במע"מ. אחריו - פטורה, בכפוף לתנאים.

‍

‍מתכננים את הצעד הבא בפרויקט שלכם?

• מתכננים מכירת בניין להשכרה במסלול 53ב(ג) או במסלול שכירות מוסדית?
• בונים פרויקט במסלול חוק עידוד השקעות הון ושוקלים את מבנה היציאה?
• קיבלתם שומת מע"מ על מכירת בניין, או נדרשתם להשיב מס תשומות?

משרד עורכי דין KLF Tax Law מתמחה במיסוי חברות, מיסוי מקרקעין, שינויי מבנה, וייצוג נישומים בהליכי השגה וערעור מס. אנו נוודא שמבנה העסקה שלכם עומד בתנאי חוק העידוד וחוק מע"מ – כדי שתשלמו אך ורק מס אמת.

לתיאום פגישת ייעוץ וליווי משפטי עם המשרד >>

‍

‍

‍