מתי רכישת שלד בורסאי עם הפסדים צבורים תהווה עסקה לגיטימית בראות דיני המס?
ע"מ 46365-09-17
28.1.2020
[הבהרה: כאשר נרכשת השליטה בחברה בהפסדים, שלילת קיזוז ההפסדים על ידי פקיד השומה נעשית בהסתמך על טענת מלאכותיות העסקה, בעזרת הסמכות המיוחדת שניתנה לו בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה. במקרה זה, פקיד השומה אינו יכול שלא לקבל את המצג העובדתי שהונח בפניו, שכן השליטה בחברה נרכשה וההפסדים אכן קיימים, ולכן הטענה הרלוונטית מבחינתו אינה סיווג העסקה באופן שונה אלא סיווג העסקה באופן חדש, דהיינו, טענה על מלאכותיותה של העסקה]
רקע: המערערת רכשה שלד בורסאי ללא נכסים, ציוד או מוניטין, בעל הפסדים צבורים, שפעילותו העסקית פסקה כליל כשנה וחצי טרם רכישתו על ידי המערערת. לאחר רכישת השליטה בשלד הבורסאי, הועברה פעילות רווחית לתוכו וקוזזו מלוא ההפסדים הצבורים כנגד הרווחים מהפעילות החדשה.
טענת פקיד השומה: לעמדת פקיד השומה, ביסוד עסקת רכישת השלד הבורסאי (הספציפי) עמד טעם פיסקאלי ודומיננטי של קיזוז ההפסדים הצבורים. ומשכך, יש לראות ברצף הפעולות שהביא לקיזוז ההפסדים, כתכנון מס לא לגיטימי שמטרתו הייתה להפחית, באופן בלתי נאות, את המס המגיע על רווחי הפעילות החדשה.
עמדת המערערת: לעמדת המערערת, פקיד השומה לא עמד בחובתו להרים את נטל ההוכחה המוטל עליו להתקיימותו של המבחן האובייקטיבי, לפיו אלמלא קיזוז ההפסדים הצבורים, לא הייתה המערערת רוכשת את השלד הבורסאי. בנוסף טוענת המערערת, כי בבסיס העסקה לרכישת השלד הבורסאי ישנם טעמים מסחריים יסודיים, שיש בהם להצדיק את האופן בו נעשתה, ולהכשיר את קיזוז ההפסדים.
החלטת בית המשפט: העקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו(בעקיפין) בעלי מניות אחרים, חל רק כאשר אין טעם מסחרי יסודי לרכישת השליטה בחברה ולהעברת הפעילות המרוויחה החדשה לתוכה. על כן, אין בעובדה שבעלי השליטה החדשים לא ספגו מבחינה כלכלית את ההפסדים הצבורים בחברה ואין בעובדה שאין בהכרח קשר בין הפעילות הקודמת לפעילות החדשה שהכניסו לתוכה, כשלעצמן, כדי למנוע בהכרח את קיזוזה הפסדים. יש להבהיר, כי רק במקרה בו נמכרת השליטה בחברה, ללא טעם מסחרי יסודי(מלבד הרצון לנצל את ההפסדים הצבורים), נוטה האיזון לכיוון העיקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו בעלי המניות הקודמים. על כן, יש לבחון בכל מקרה ומקרה מה היה הטעם המסחרי היסודי שעמד בבסיס הרכישה של השלד הבורסאי הספציפי ואם ניתן היה להנות מהיתרון שלה כלי הציבורי בדרכים חלופיות, לרבות באמצעות רכישה של חברה ציבורית נסחרת או הנפקה של חברה פרטית בשוק ראשוני או רכישה של שלד בורסאי אחר, שאינם נושאים הפסדים בני קיזוז לצורכי מס, או שהפסדיהם פחותים משל השלד הבורסאי הנבחן. במקרה דנן, המערערת לא הוכיחה כי הערך הכלכלי, הגלום בחסכון בעלויות ובזמן שברכישת שלד בורסאי שיש בו הפסדים, היווה "טעם מסחרי יסודי", בהשוואה לחלופות כניסה אחרות לבורסה שהיו זמינות באותה עת ושנשאו הפסדים פחותים. לאור האמור, מגיע בית המשפט למסקנה כי יש לדחות את הערעור.
[הבהרה: כאשר נרכשת השליטה בחברה בהפסדים, שלילת קיזוז ההפסדים על ידי פקיד השומה נעשית בהסתמך על טענת מלאכותיות העסקה, בעזרת הסמכות המיוחדת שניתנה לו בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה. במקרה זה, פקיד השומה אינו יכול שלא לקבל את המצג העובדתי שהונח בפניו, שכן השליטה בחברה נרכשה וההפסדים אכן קיימים, ולכן הטענה הרלוונטית מבחינתו אינה סיווג העסקה באופן שונה אלא סיווג העסקה באופן חדש, דהיינו, טענה על מלאכותיותה של העסקה]
רקע: המערערת רכשה שלד בורסאי ללא נכסים, ציוד או מוניטין, בעל הפסדים צבורים, שפעילותו העסקית פסקה כליל כשנה וחצי טרם רכישתו על ידי המערערת. לאחר רכישת השליטה בשלד הבורסאי, הועברה פעילות רווחית לתוכו וקוזזו מלוא ההפסדים הצבורים כנגד הרווחים מהפעילות החדשה.
טענת פקיד השומה: לעמדת פקיד השומה, ביסוד עסקת רכישת השלד הבורסאי (הספציפי) עמד טעם פיסקאלי ודומיננטי של קיזוז ההפסדים הצבורים. ומשכך, יש לראות ברצף הפעולות שהביא לקיזוז ההפסדים, כתכנון מס לא לגיטימי שמטרתו הייתה להפחית, באופן בלתי נאות, את המס המגיע על רווחי הפעילות החדשה.
עמדת המערערת: לעמדת המערערת, פקיד השומה לא עמד בחובתו להרים את נטל ההוכחה המוטל עליו להתקיימותו של המבחן האובייקטיבי, לפיו אלמלא קיזוז ההפסדים הצבורים, לא הייתה המערערת רוכשת את השלד הבורסאי. בנוסף טוענת המערערת, כי בבסיס העסקה לרכישת השלד הבורסאי ישנם טעמים מסחריים יסודיים, שיש בהם להצדיק את האופן בו נעשתה, ולהכשיר את קיזוז ההפסדים.
החלטת בית המשפט: העקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו(בעקיפין) בעלי מניות אחרים, חל רק כאשר אין טעם מסחרי יסודי לרכישת השליטה בחברה ולהעברת הפעילות המרוויחה החדשה לתוכה. על כן, אין בעובדה שבעלי השליטה החדשים לא ספגו מבחינה כלכלית את ההפסדים הצבורים בחברה ואין בעובדה שאין בהכרח קשר בין הפעילות הקודמת לפעילות החדשה שהכניסו לתוכה, כשלעצמן, כדי למנוע בהכרח את קיזוזה הפסדים. יש להבהיר, כי רק במקרה בו נמכרת השליטה בחברה, ללא טעם מסחרי יסודי(מלבד הרצון לנצל את ההפסדים הצבורים), נוטה האיזון לכיוון העיקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו בעלי המניות הקודמים. על כן, יש לבחון בכל מקרה ומקרה מה היה הטעם המסחרי היסודי שעמד בבסיס הרכישה של השלד הבורסאי הספציפי ואם ניתן היה להנות מהיתרון שלה כלי הציבורי בדרכים חלופיות, לרבות באמצעות רכישה של חברה ציבורית נסחרת או הנפקה של חברה פרטית בשוק ראשוני או רכישה של שלד בורסאי אחר, שאינם נושאים הפסדים בני קיזוז לצורכי מס, או שהפסדיהם פחותים משל השלד הבורסאי הנבחן. במקרה דנן, המערערת לא הוכיחה כי הערך הכלכלי, הגלום בחסכון בעלויות ובזמן שברכישת שלד בורסאי שיש בו הפסדים, היווה "טעם מסחרי יסודי", בהשוואה לחלופות כניסה אחרות לבורסה שהיו זמינות באותה עת ושנשאו הפסדים פחותים. לאור האמור, מגיע בית המשפט למסקנה כי יש לדחות את הערעור.