עסקה מלאכותית: מה שהכריע לא היה המבנה אלא הראיות
ע"מ 59924-03-22
7.8.2026
קרן ההשקעות האמריקאית פרנסיסקו פרטנרס רכשה בשנת 2014 את מניות NSO, אך לא החזיקה בהן ישירות. במקום זאת נבחרה חברת מדף ישראלית, קיו סייבר טכנולוגיות, ריקה מתוכן ובלי חשבון בנק, שרשמה בספריה הלוואות בסך כ-70 מיליון דולר מחברת האם, חברה תושבת לוקסמבורג. בשנים שלאחר מכן זרמו רווחי NSO החוצה, כ-86 מיליון דולר, ישירות אל חברת האם, בלי שעברו כלל בחשבון הבנק של החברה הישראלית. על הנייר, החזר הלוואה. לפי פקיד השומה, דיבידנד.
ביום 28 ביולי 2026 דחה בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, מפי כב' השופט אבי גורמן, את הערעור (ע"מ 59924-03-22), וקבע שרצף הפעולות מהווה עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה. נבהיר מראש: זהו פסק דין של בית המשפט המחוזי, ולא הלכה של בית המשפט העליון.
עיקרי הדברים
- בית המשפט המחוזי קבע שרכישת מניות NSO באמצעות חברת מדף ישראלית, במימון הלוואה מחברת האם הזרה, מהווה עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה.
- התוצאה: כ-86 מיליון דולר שהועברו לחברת האם הזרה כהחזר הלוואה סווגו כדיבידנד, החייב בניכוי מס במקור בשיעור 10% לפי האמנה עם לוקסמבורג.
- המימון בדרך של מינוף לא נפסל כשלעצמו, ולא הייתה מחלוקת על כך שרכישה ממונפת היא דרך מקובלת.
- מה שהכריע היה ראייתי: לא הוצגה כל ראיה מזמן אמת לשאלה מדוע דווקא החברה הישראלית תחזיק במניות, ואיש מטעם פרנסיסקו פרטנרס לא הובא להעיד.
- פעילות כלכלית אמיתית שהתפתחה בחברה שנתיים לאחר הרכישה לא הספיקה, בין היתר משום שהמס בגינה היה נמוך משמעותית מיתרון המס שהושג.
רקע: המבנה שנבחן
בראשית 2014 החליטה פרנסיסקו פרטנרס להשקיע בתחום הסייבר, ורכשה את מלוא הזכויות ב-NSO. העסקה בוצעה בשני שלבים, 70% בתמורה למזומן וכ-30% בהחלפת מניות. במקביל, חברת המדף הישראלית קיו סייבר טכנולוגיות הועברה לבעלות חברת האם, חברה תושבת לוקסמבורג, ומניות NSO נרשמו בסופו של דבר על שמה.
באותו יום שבו הושלמה הרכישה, נרשמו בספרי החברה הישראלית הלוואות מחברת האם בסך כ-70 מיליון דולר, ולאחר מכן הלוואה נוספת של כ-17 מיליון דולר. במהלך השנים 2014 עד 2018 נפרעו ההלוואות, באמצעות דיבידנדים והלוואות שקיבלה החברה הישראלית מ-NSO. הכספים, כ-86 מיליון דולר, הועברו בפועל ישירות מ-NSO לחברת האם, ולא עברו בחשבון הבנק של החברה הישראלית, אף שנרשמו בספריה כנדרש.
כדאי לשים לב: מבנה שבו הכספים אינם עוברים בחשבון הבנק של החברה הרשומה כצד לעסקה מזמין בחינה מהותית. הרישום החשבונאי אינו מספיק בפני עצמו.
יתרון המס: המיסוי הדו-שלבי והדרך לעקוף אותו
שיטת המס בישראל ממסה חברה ובעלי מניותיה בשני שלבים, מס חברות על הכנסת החברה, ומס נוסף בעת חלוקת דיבידנד. דיבידנד המחולק בין חברות תושבות ישראל אינו נכלל בהכנסה החייבת, כדי למנוע מיסוי רב-שלבי לאורך שרשרת תאגידים, והמס נגבה בקצה השרשרת. אלא שכאשר הדיבידנד מחולק לחברה תושבת חוץ, שרשרת המיסוי הישראלית מגיעה לסופה, ולכן חל חיוב במס, בשיעור הקבוע בפקודה ובכפוף לאמנה.
כאן טמון יתרון המס. אילו החזיקה חברה תושבת חוץ במניות במישרין, העברת הרווחים אליה הייתה חייבת במס. משהוחדרה חברה ישראלית בתווך, ניתן היה להעביר אליה את הרווחים בלי מס, ומשם להוציאם לחברת האם כהחזר הלוואה, שאינו אירוע מס. בשיעור המס שנקבע באמנה, מדובר בחיסכון של כ-8.6 מיליון דולר.
על עקרון המיסוי הדו-שלבי ועל התכליות שבבסיסו, שקילות מיסויית בין פעילות כיחיד לפעילות בחברה ומתן תמריץ להשקעת הרווחים, הרחבתי במאמר על רפורמת מיסוי הרווחים הלא מחולקים.
כדאי לשים לב: החדרת חוליה ישראלית בין החברה הפועלת לבין בעל המניות הזר עשויה לעקוף את השלב השני של המיסוי הדו-שלבי. זהו בדיוק המקום שבו סעיף 86 נכנס לתמונה.
המסגרת המשפטית: מתי תכנון מס הופך למלאכותי
בית המשפט חזר על העקרונות שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון. לנישום זכות לתכנן את צעדיו כך שחבות המס תצומצם, וזכות זו נגזרת מזכות הקניין. הוא אינו חייב לבחור בדרך המובילה למס המרבי. אלא שזכות זו מאוזנת מול האינטרס הציבורי בגביית מס אמת, ולשם כך מעניק סעיף 86 לפקודה לפקיד השומה סמכות להתעלם מעסקה מלאכותית או מעסקה שאחת ממטרותיה העיקריות היא הפחתת מס בלתי נאותה.
הבחינה נעשית בשני שלבים. תחילה נבדק אם תכנון המס לגיטימי, כלומר חיובי או ניטרלי, או שמא שלילי, המנצל פרצה בניגוד לתכלית החקיקה. רק אם נקבע שהתכנון שלילי, עוברים לשלב השני ובוחנים את מלאכותיות העסקה, לפי מבחן יסודיות הטעם המסחרי. לפי מבחן זה לא די בטעם מסחרי כלשהו או שולי, אלא נדרש שהמטרה המסחרית תהיה סיבה יסודית לאופן ביצוע העסקה, כך שבלעדיה הנישום לא היה מתקשר בעסקה באותה דרך. עוד הודגש כי המונח "עסקה" מתפרש באופן רחב, הכולל את רצף הפעולות כולו, כדי שבחינה מפוצלת לא תסכל את חשיפת המלאכותיות.
על היחס העקרוני שבין תכנון מס לגיטימי לבין עסקה מלאכותית, ועל הבסיס הרעיוני שמאחורי סמכות פקיד השומה להתעלם ממנה, הרחבתי במאמר על ההבחנה בין עסקה מלאכותית לתכנון מס לגיטימי. פסק הדין כאן הוא יישום מובהק של אותם עקרונות על מקרה קונקרטי.
כדאי לשים לב: הבחינה אינה של כל פעולה בנפרד, אלא של רצף הפעולות כמכלול. מבנה שכל חוליה בו תקינה עשוי בכל זאת להיחשב מלאכותי.
חלוקת הנטלים: מדוע הראיות הן הלב
הנטל הראשוני מוטל על פקיד השומה, להראות באופן אובייקטיבי שלפנינו לכאורה עסקה מלאכותית שמטרתה הפחתת מס בלתי נאותה. משעמד בכך, עובר הנטל לנישום, שבידיו הראיות הטובות ביותר, להצביע על השיקולים המסחריים הסובייקטיביים ולהוכיח בראיות ממשיות טעם מסחרי יסודי.
בענייננו קבע בית המשפט שפקיד השומה עמד בנטלו. יתרון המס היה ברור וגלוי. מנגד, החברה לא הרימה את הנטל שעבר אליה. היא לא הציגה ולו ראיה אחת לשאלת המפתח, מה עמד בזמן אמת מאחורי ההחלטה שהמניות יוחזקו דווקא באמצעותה. היא כמעט לא צירפה מסמכים לתצהירה, ולא הביאה איש מטעם פרנסיסקו פרטנרס, שקיבלה את ההחלטות בפועל, אף שלא נטען לקושי כלשהו בזימונו.
כדאי לשים לב: בתיקי מלאכותיות ההכרעה היא ראייתית. מי שאינו מציג מסמכים מזמן אמת ואינו מביא את העדים שקיבלו את ההחלטות, מתקשה להרים את הנטל.
הסימנים שעוררו ספק
בית המשפט הצביע על שורה של נסיבות מצטברות שעוררו ספק ממשי מתי בכלל הוחלט שהמניות יוחזקו בחברה הישראלית. ראשית, הסכם הנאמנות נושא תאריך המוקדם ביום אחד להסכם הרכישה, אף שהוא מפנה אליו. שנית, קיום הנאמנות לא נזכר כלל בדוחות הכספיים לשנים הראשונות, אלא רק בדוח מאוחר יותר. שלישית, בפנייה שנשלחה לרשות המסים ימים ספורים לאחר חתימת הסכם הרכישה נכתב שהרכישה תתבצע באמצעות חברה זרה. ולבסוף, העד המרכזי מטעם החברה אישר שנודע לו על מעורבותה רק לאחר חתימת ההסכם.
לצד זאת עמדו סימנים נוספים. אותו אדם חתם על שטרי העברת המניות הן בשם החברה הישראלית והן בשם חברת האם, והכספים לא עברו כלל בחשבונה. כאן דווקא קיבל בית המשפט את הסבריה, חיסכון בעלויות ניהול ובעמלות בנקאיות, ולכן לא ייחס לסימנים אלה משקל של ממש בהכרעה. עם זאת ציין שהם מתיישבים עם התמונה הכוללת, שבה החברה הישראלית שימשה כלי בידי הקרן.
כדאי לשים לב: הפערים בין מסמכי זמן אמת לבין הגרסה המאוחרת הם שמעוררים את הספק. שמרו על עקביות בין ההסכמים, הדוחות הכספיים והפניות לרשויות.
הפעילות שהתפתחה לא הספיקה
טענתה המרכזית של קיו סייבר הייתה שהיא הוקמה לתכליות עסקיות אמיתיות, איתור חברות סייבר נוספות לרכישה, ופעילות שיווק והפצה עבור חברות הקבוצה. אין מחלוקת שהחל משנת 2016 התקיימה בה פעילות של ממש, שהכנסותיה ומספר עובדיה גדלו משמעותית.
ואולם בית המשפט לא ראה בכך טעם מסחרי יסודי לאופן ביצוע העסקה. ראשית, לא הובאה ראיה שבזמן אמת, בעת העברת המניות, הייתה זו מטרה עיקרית. שנית, ובאשר לטענה על איתור חברות לרכישה, לא הוצג ולו מסמך אחד המתעד את הבדיקות הרבות שנטען כי בוצעו, ושתי החברות שנרכשו בפועל נרכשו רק בשנים 2019 ו-2020, תחת חברה אחרת שהוקמה לשם כך. שלישית, ובאשר לשיווק וההפצה, מדובר בשירותים בין חברות קשורות, שהשליטה במיקומם נתונה לקבוצה, והתמורה נקבעה במודל עלות פלוס, נושא שהרחבתי עליו במאמר על מחירי העברה בעסקה בין לאומית בין חברות קשורות. ההכנסה החייבת המצטברת מפעילות זו הסתכמה בכ-5 מיליון דולר, כך שהמס בגינה נמוך משמעותית מיתרון המס של כ-8.6 מיליון דולר.
כדאי לשים לב: פעילות אמיתית שנוצרה בדיעבד אינה מרפאת בהכרח מבנה שנקבע קודם לכן. שני מבחנים מעשיים עולים מכאן, האם קיימת ראיה מזמן אמת שהפעילות הייתה מטרה מלכתחילה, והאם היקף המס בגינה עומד ביחס סביר לחיסכון במס שהושג.
טענות נוספות שנדחו, וקנס שבוטל
טענת ההשתק מכוח הסכם שומה קודם נדחתה, שכן באותו הסכם צוין במפורש שעמדת פקיד השומה ביחס להעברות היא שונה, ושהסוגיה תידון במסגרת שומת ניכויים. גם טענת האפליה לפי האמנה נדחתה, שכן ההבחנה בין דיבידנד המחולק לחברה תושבת ישראל לבין דיבידנד היוצא לחברה תושבת חוץ מבוססת על שונות רלוונטית, והאמנה אינה שוללת הפעלת נורמה אנטי-תכנונית פנימית.
מנגד, קנס אי ניכוי מס במקור בוטל. בית המשפט קבע שאף שמדובר בתכנון מס שאין לקבלו, המחלוקת אינה משקפת התנהלות מרמתית או כוזבת המצדיקה קנס. כמו כן הוסכם שיבוצעו שני תיקונים טכניים, התאמת סכומי הדיבידנד לעודפים הניתנים לחלוקה לפי דיני החברות, וניכוי המס שכבר נוכה במקור מרכיב הריבית.
נקודה רחבה יותר למי שמחזיק מבנה בינלאומי: משנקבע חיוב במס בשל רווחים שהועברו לחברה זרה, עולה גם שאלת הגבייה בפועל ואמצעי האכיפה שבידי רשות המסים, ובכללם עיקולים על נכסי בעלי מניות. על כך הרחבתי בניתוח החלטת בית המשפט המחוזי בעניין פאראגונקס.
כדאי לשים לב: גם כשהעמדה המהותית נדחית, יש מקום להיאבק על הקנס ועל אופן החישוב. פרשנות סבירה שנדחתה אינה בהכרח עילה לקנס.
שאלות ותשובות
מהי עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה? עסקה שפקיד השומה רשאי להתעלם ממנה לצורכי מס, אם היא מלאכותית או בדויה, או שאחת ממטרותיה העיקריות היא הפחתת מס בלתי נאותה. התוצאה היא מיסוי לפי המהות הכלכלית.
האם רכישה ממונפת באמצעות הלוואה מחברת אם היא בעייתית? לא כשלעצמה. בפסק הדין לא הייתה מחלוקת שרכישה בדרך של מינוף היא דרך מקובלת. השאלה היא אם היה טעם מסחרי יסודי לאופן שבו נבנתה העסקה, מעבר להפחתת המס.
מדוע ההחזר לחברת האם סווג כדיבידנד? משנקבע שרצף הפעולות מלאכותי, יש להתעלם מיתרון המס שביקשו להשיג ולמסות את התשלומים לפי מהותם, כהעברת רווחים לחברה תושבת חוץ.
מהו מבחן יסודיות הטעם המסחרי? המבחן המרכזי למלאכותיות. לא די בטעם מסחרי שולי, אלא נדרש שהמטרה המסחרית תהיה סיבה יסודית לאופן ביצוע העסקה, כך שבלעדיה הנישום לא היה מתקשר בה באותה דרך.
מה משקל הפעילות הכלכלית שהתפתחה לאחר מכן? היא נשקלת, אך אינה מספיקה בהכרח. בפסק הדין נקבע שלא הוכח כי הייתה מטרה עיקרית בזמן אמת, וכי היקף המס בגינה היה נמוך משמעותית מיתרון המס.
האם פסק הדין מהווה הלכה מחייבת? לא. זהו פסק דין של בית המשפט המחוזי. ככזה יש לו משקל מנחה, אך לא מעמד של הלכה שנקבעה בבית המשפט העליון.
סיכום
בית המשפט המחוזי דחה את הערעור וקבע שרצף הפעולות, רכישת מניות NSO באמצעות חברת מדף ישראלית במימון הלוואות מחברת האם הזרה ופירעונן, מהווה עסקה מלאכותית לפי סעיף 86. התוצאה היא שכ-86 מיליון דולר שהוצאו מישראל כהחזר הלוואה סווגו כדיבידנד, החייב במס בשיעור 10% לפי האמנה. חשוב להדגיש גם מה לא נפסל, המינוף עצמו, שלא היה שנוי במחלוקת. מה שהכריע היה היעדר ראיות מזמן אמת לטעם המסחרי בהחזקת המניות דווקא דרך החברה הישראלית, היעדר מסמכים תומכים, ואי הבאת עדים מטעם פרנסיסקו פרטנרס, שקיבלה את ההחלטות. פעילות אמיתית שהתפתחה שנתיים לאחר מכן לא הספיקה, בין היתר משום שהמס בגינה היה נמוך בהרבה מיתרון המס. הקנס בוטל. נזכיר כי מדובר בפסק דין של המחוזי ולא בהלכה מחייבת.
מתכננים עסקת רכישה או מבנה אחזקות בינלאומי?
אתם קרן או קבוצה בינלאומית המתכננת רכישת חברה ישראלית, ורוצים לבנות מבנה שיעמוד בביקורת?
קיבלתם שומה הטוענת לעסקה מלאכותית, ואתם צריכים לבסס את הטעם המסחרי בראיות?
משרד עורכי דין KLF Law מתמחה במיסוי בינלאומי, מבני אחזקות, אמנות מס וליטיגציה מסית. אנו בונים את תשתית התיעוד בזמן אמת, בוחנים את חשיפת סעיף 86, ונוודא שאתם משלמים אך ורק את מס האמת.
לתיאום פגישת ייעוץ וליווי משפטי עם המשרד
על הכותב: רועי עקריב, עורך דין ויועץ מס בכיר. מייסד KLF Law. תובע לשעבר ביחידה למקרים מיוחדים ברשות המסים. 10+ שנות ניסיון בייעוץ מסי חוצה גבולות, ליטיגציה מסית, וייצוג נישומים בבית המשפט. מייסד ktAi, פלטפורמת AI למיסוי בינלאומי.
קרן ההשקעות האמריקאית פרנסיסקו פרטנרס רכשה בשנת 2014 את מניות NSO, אך לא החזיקה בהן ישירות. במקום זאת נבחרה חברת מדף ישראלית, קיו סייבר טכנולוגיות, ריקה מתוכן ובלי חשבון בנק, שרשמה בספריה הלוואות בסך כ-70 מיליון דולר מחברת האם, חברה תושבת לוקסמבורג. בשנים שלאחר מכן זרמו רווחי NSO החוצה, כ-86 מיליון דולר, ישירות אל חברת האם, בלי שעברו כלל בחשבון הבנק של החברה הישראלית. על הנייר, החזר הלוואה. לפי פקיד השומה, דיבידנד.
ביום 28 ביולי 2026 דחה בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, מפי כב' השופט אבי גורמן, את הערעור (ע"מ 59924-03-22), וקבע שרצף הפעולות מהווה עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה. נבהיר מראש: זהו פסק דין של בית המשפט המחוזי, ולא הלכה של בית המשפט העליון.
עיקרי הדברים
- בית המשפט המחוזי קבע שרכישת מניות NSO באמצעות חברת מדף ישראלית, במימון הלוואה מחברת האם הזרה, מהווה עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה.
- התוצאה: כ-86 מיליון דולר שהועברו לחברת האם הזרה כהחזר הלוואה סווגו כדיבידנד, החייב בניכוי מס במקור בשיעור 10% לפי האמנה עם לוקסמבורג.
- המימון בדרך של מינוף לא נפסל כשלעצמו, ולא הייתה מחלוקת על כך שרכישה ממונפת היא דרך מקובלת.
- מה שהכריע היה ראייתי: לא הוצגה כל ראיה מזמן אמת לשאלה מדוע דווקא החברה הישראלית תחזיק במניות, ואיש מטעם פרנסיסקו פרטנרס לא הובא להעיד.
- פעילות כלכלית אמיתית שהתפתחה בחברה שנתיים לאחר הרכישה לא הספיקה, בין היתר משום שהמס בגינה היה נמוך משמעותית מיתרון המס שהושג.
רקע: המבנה שנבחן
בראשית 2014 החליטה פרנסיסקו פרטנרס להשקיע בתחום הסייבר, ורכשה את מלוא הזכויות ב-NSO. העסקה בוצעה בשני שלבים, 70% בתמורה למזומן וכ-30% בהחלפת מניות. במקביל, חברת המדף הישראלית קיו סייבר טכנולוגיות הועברה לבעלות חברת האם, חברה תושבת לוקסמבורג, ומניות NSO נרשמו בסופו של דבר על שמה.
באותו יום שבו הושלמה הרכישה, נרשמו בספרי החברה הישראלית הלוואות מחברת האם בסך כ-70 מיליון דולר, ולאחר מכן הלוואה נוספת של כ-17 מיליון דולר. במהלך השנים 2014 עד 2018 נפרעו ההלוואות, באמצעות דיבידנדים והלוואות שקיבלה החברה הישראלית מ-NSO. הכספים, כ-86 מיליון דולר, הועברו בפועל ישירות מ-NSO לחברת האם, ולא עברו בחשבון הבנק של החברה הישראלית, אף שנרשמו בספריה כנדרש.
כדאי לשים לב: מבנה שבו הכספים אינם עוברים בחשבון הבנק של החברה הרשומה כצד לעסקה מזמין בחינה מהותית. הרישום החשבונאי אינו מספיק בפני עצמו.
יתרון המס: המיסוי הדו-שלבי והדרך לעקוף אותו
שיטת המס בישראל ממסה חברה ובעלי מניותיה בשני שלבים, מס חברות על הכנסת החברה, ומס נוסף בעת חלוקת דיבידנד. דיבידנד המחולק בין חברות תושבות ישראל אינו נכלל בהכנסה החייבת, כדי למנוע מיסוי רב-שלבי לאורך שרשרת תאגידים, והמס נגבה בקצה השרשרת. אלא שכאשר הדיבידנד מחולק לחברה תושבת חוץ, שרשרת המיסוי הישראלית מגיעה לסופה, ולכן חל חיוב במס, בשיעור הקבוע בפקודה ובכפוף לאמנה.
כאן טמון יתרון המס. אילו החזיקה חברה תושבת חוץ במניות במישרין, העברת הרווחים אליה הייתה חייבת במס. משהוחדרה חברה ישראלית בתווך, ניתן היה להעביר אליה את הרווחים בלי מס, ומשם להוציאם לחברת האם כהחזר הלוואה, שאינו אירוע מס. בשיעור המס שנקבע באמנה, מדובר בחיסכון של כ-8.6 מיליון דולר.
על עקרון המיסוי הדו-שלבי ועל התכליות שבבסיסו, שקילות מיסויית בין פעילות כיחיד לפעילות בחברה ומתן תמריץ להשקעת הרווחים, הרחבתי במאמר על רפורמת מיסוי הרווחים הלא מחולקים.
כדאי לשים לב: החדרת חוליה ישראלית בין החברה הפועלת לבין בעל המניות הזר עשויה לעקוף את השלב השני של המיסוי הדו-שלבי. זהו בדיוק המקום שבו סעיף 86 נכנס לתמונה.
המסגרת המשפטית: מתי תכנון מס הופך למלאכותי
בית המשפט חזר על העקרונות שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון. לנישום זכות לתכנן את צעדיו כך שחבות המס תצומצם, וזכות זו נגזרת מזכות הקניין. הוא אינו חייב לבחור בדרך המובילה למס המרבי. אלא שזכות זו מאוזנת מול האינטרס הציבורי בגביית מס אמת, ולשם כך מעניק סעיף 86 לפקודה לפקיד השומה סמכות להתעלם מעסקה מלאכותית או מעסקה שאחת ממטרותיה העיקריות היא הפחתת מס בלתי נאותה.
הבחינה נעשית בשני שלבים. תחילה נבדק אם תכנון המס לגיטימי, כלומר חיובי או ניטרלי, או שמא שלילי, המנצל פרצה בניגוד לתכלית החקיקה. רק אם נקבע שהתכנון שלילי, עוברים לשלב השני ובוחנים את מלאכותיות העסקה, לפי מבחן יסודיות הטעם המסחרי. לפי מבחן זה לא די בטעם מסחרי כלשהו או שולי, אלא נדרש שהמטרה המסחרית תהיה סיבה יסודית לאופן ביצוע העסקה, כך שבלעדיה הנישום לא היה מתקשר בעסקה באותה דרך. עוד הודגש כי המונח "עסקה" מתפרש באופן רחב, הכולל את רצף הפעולות כולו, כדי שבחינה מפוצלת לא תסכל את חשיפת המלאכותיות.
על היחס העקרוני שבין תכנון מס לגיטימי לבין עסקה מלאכותית, ועל הבסיס הרעיוני שמאחורי סמכות פקיד השומה להתעלם ממנה, הרחבתי במאמר על ההבחנה בין עסקה מלאכותית לתכנון מס לגיטימי. פסק הדין כאן הוא יישום מובהק של אותם עקרונות על מקרה קונקרטי.
כדאי לשים לב: הבחינה אינה של כל פעולה בנפרד, אלא של רצף הפעולות כמכלול. מבנה שכל חוליה בו תקינה עשוי בכל זאת להיחשב מלאכותי.
חלוקת הנטלים: מדוע הראיות הן הלב
הנטל הראשוני מוטל על פקיד השומה, להראות באופן אובייקטיבי שלפנינו לכאורה עסקה מלאכותית שמטרתה הפחתת מס בלתי נאותה. משעמד בכך, עובר הנטל לנישום, שבידיו הראיות הטובות ביותר, להצביע על השיקולים המסחריים הסובייקטיביים ולהוכיח בראיות ממשיות טעם מסחרי יסודי.
בענייננו קבע בית המשפט שפקיד השומה עמד בנטלו. יתרון המס היה ברור וגלוי. מנגד, החברה לא הרימה את הנטל שעבר אליה. היא לא הציגה ולו ראיה אחת לשאלת המפתח, מה עמד בזמן אמת מאחורי ההחלטה שהמניות יוחזקו דווקא באמצעותה. היא כמעט לא צירפה מסמכים לתצהירה, ולא הביאה איש מטעם פרנסיסקו פרטנרס, שקיבלה את ההחלטות בפועל, אף שלא נטען לקושי כלשהו בזימונו.
כדאי לשים לב: בתיקי מלאכותיות ההכרעה היא ראייתית. מי שאינו מציג מסמכים מזמן אמת ואינו מביא את העדים שקיבלו את ההחלטות, מתקשה להרים את הנטל.
הסימנים שעוררו ספק
בית המשפט הצביע על שורה של נסיבות מצטברות שעוררו ספק ממשי מתי בכלל הוחלט שהמניות יוחזקו בחברה הישראלית. ראשית, הסכם הנאמנות נושא תאריך המוקדם ביום אחד להסכם הרכישה, אף שהוא מפנה אליו. שנית, קיום הנאמנות לא נזכר כלל בדוחות הכספיים לשנים הראשונות, אלא רק בדוח מאוחר יותר. שלישית, בפנייה שנשלחה לרשות המסים ימים ספורים לאחר חתימת הסכם הרכישה נכתב שהרכישה תתבצע באמצעות חברה זרה. ולבסוף, העד המרכזי מטעם החברה אישר שנודע לו על מעורבותה רק לאחר חתימת ההסכם.
לצד זאת עמדו סימנים נוספים. אותו אדם חתם על שטרי העברת המניות הן בשם החברה הישראלית והן בשם חברת האם, והכספים לא עברו כלל בחשבונה. כאן דווקא קיבל בית המשפט את הסבריה, חיסכון בעלויות ניהול ובעמלות בנקאיות, ולכן לא ייחס לסימנים אלה משקל של ממש בהכרעה. עם זאת ציין שהם מתיישבים עם התמונה הכוללת, שבה החברה הישראלית שימשה כלי בידי הקרן.
כדאי לשים לב: הפערים בין מסמכי זמן אמת לבין הגרסה המאוחרת הם שמעוררים את הספק. שמרו על עקביות בין ההסכמים, הדוחות הכספיים והפניות לרשויות.
הפעילות שהתפתחה לא הספיקה
טענתה המרכזית של קיו סייבר הייתה שהיא הוקמה לתכליות עסקיות אמיתיות, איתור חברות סייבר נוספות לרכישה, ופעילות שיווק והפצה עבור חברות הקבוצה. אין מחלוקת שהחל משנת 2016 התקיימה בה פעילות של ממש, שהכנסותיה ומספר עובדיה גדלו משמעותית.
ואולם בית המשפט לא ראה בכך טעם מסחרי יסודי לאופן ביצוע העסקה. ראשית, לא הובאה ראיה שבזמן אמת, בעת העברת המניות, הייתה זו מטרה עיקרית. שנית, ובאשר לטענה על איתור חברות לרכישה, לא הוצג ולו מסמך אחד המתעד את הבדיקות הרבות שנטען כי בוצעו, ושתי החברות שנרכשו בפועל נרכשו רק בשנים 2019 ו-2020, תחת חברה אחרת שהוקמה לשם כך. שלישית, ובאשר לשיווק וההפצה, מדובר בשירותים בין חברות קשורות, שהשליטה במיקומם נתונה לקבוצה, והתמורה נקבעה במודל עלות פלוס, נושא שהרחבתי עליו במאמר על מחירי העברה בעסקה בין לאומית בין חברות קשורות. ההכנסה החייבת המצטברת מפעילות זו הסתכמה בכ-5 מיליון דולר, כך שהמס בגינה נמוך משמעותית מיתרון המס של כ-8.6 מיליון דולר.
כדאי לשים לב: פעילות אמיתית שנוצרה בדיעבד אינה מרפאת בהכרח מבנה שנקבע קודם לכן. שני מבחנים מעשיים עולים מכאן, האם קיימת ראיה מזמן אמת שהפעילות הייתה מטרה מלכתחילה, והאם היקף המס בגינה עומד ביחס סביר לחיסכון במס שהושג.
טענות נוספות שנדחו, וקנס שבוטל
טענת ההשתק מכוח הסכם שומה קודם נדחתה, שכן באותו הסכם צוין במפורש שעמדת פקיד השומה ביחס להעברות היא שונה, ושהסוגיה תידון במסגרת שומת ניכויים. גם טענת האפליה לפי האמנה נדחתה, שכן ההבחנה בין דיבידנד המחולק לחברה תושבת ישראל לבין דיבידנד היוצא לחברה תושבת חוץ מבוססת על שונות רלוונטית, והאמנה אינה שוללת הפעלת נורמה אנטי-תכנונית פנימית.
מנגד, קנס אי ניכוי מס במקור בוטל. בית המשפט קבע שאף שמדובר בתכנון מס שאין לקבלו, המחלוקת אינה משקפת התנהלות מרמתית או כוזבת המצדיקה קנס. כמו כן הוסכם שיבוצעו שני תיקונים טכניים, התאמת סכומי הדיבידנד לעודפים הניתנים לחלוקה לפי דיני החברות, וניכוי המס שכבר נוכה במקור מרכיב הריבית.
נקודה רחבה יותר למי שמחזיק מבנה בינלאומי: משנקבע חיוב במס בשל רווחים שהועברו לחברה זרה, עולה גם שאלת הגבייה בפועל ואמצעי האכיפה שבידי רשות המסים, ובכללם עיקולים על נכסי בעלי מניות. על כך הרחבתי בניתוח החלטת בית המשפט המחוזי בעניין פאראגונקס.
כדאי לשים לב: גם כשהעמדה המהותית נדחית, יש מקום להיאבק על הקנס ועל אופן החישוב. פרשנות סבירה שנדחתה אינה בהכרח עילה לקנס.
שאלות ותשובות
מהי עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה? עסקה שפקיד השומה רשאי להתעלם ממנה לצורכי מס, אם היא מלאכותית או בדויה, או שאחת ממטרותיה העיקריות היא הפחתת מס בלתי נאותה. התוצאה היא מיסוי לפי המהות הכלכלית.
האם רכישה ממונפת באמצעות הלוואה מחברת אם היא בעייתית? לא כשלעצמה. בפסק הדין לא הייתה מחלוקת שרכישה בדרך של מינוף היא דרך מקובלת. השאלה היא אם היה טעם מסחרי יסודי לאופן שבו נבנתה העסקה, מעבר להפחתת המס.
מדוע ההחזר לחברת האם סווג כדיבידנד? משנקבע שרצף הפעולות מלאכותי, יש להתעלם מיתרון המס שביקשו להשיג ולמסות את התשלומים לפי מהותם, כהעברת רווחים לחברה תושבת חוץ.
מהו מבחן יסודיות הטעם המסחרי? המבחן המרכזי למלאכותיות. לא די בטעם מסחרי שולי, אלא נדרש שהמטרה המסחרית תהיה סיבה יסודית לאופן ביצוע העסקה, כך שבלעדיה הנישום לא היה מתקשר בה באותה דרך.
מה משקל הפעילות הכלכלית שהתפתחה לאחר מכן? היא נשקלת, אך אינה מספיקה בהכרח. בפסק הדין נקבע שלא הוכח כי הייתה מטרה עיקרית בזמן אמת, וכי היקף המס בגינה היה נמוך משמעותית מיתרון המס.
האם פסק הדין מהווה הלכה מחייבת? לא. זהו פסק דין של בית המשפט המחוזי. ככזה יש לו משקל מנחה, אך לא מעמד של הלכה שנקבעה בבית המשפט העליון.
סיכום
בית המשפט המחוזי דחה את הערעור וקבע שרצף הפעולות, רכישת מניות NSO באמצעות חברת מדף ישראלית במימון הלוואות מחברת האם הזרה ופירעונן, מהווה עסקה מלאכותית לפי סעיף 86. התוצאה היא שכ-86 מיליון דולר שהוצאו מישראל כהחזר הלוואה סווגו כדיבידנד, החייב במס בשיעור 10% לפי האמנה. חשוב להדגיש גם מה לא נפסל, המינוף עצמו, שלא היה שנוי במחלוקת. מה שהכריע היה היעדר ראיות מזמן אמת לטעם המסחרי בהחזקת המניות דווקא דרך החברה הישראלית, היעדר מסמכים תומכים, ואי הבאת עדים מטעם פרנסיסקו פרטנרס, שקיבלה את ההחלטות. פעילות אמיתית שהתפתחה שנתיים לאחר מכן לא הספיקה, בין היתר משום שהמס בגינה היה נמוך בהרבה מיתרון המס. הקנס בוטל. נזכיר כי מדובר בפסק דין של המחוזי ולא בהלכה מחייבת.
מתכננים עסקת רכישה או מבנה אחזקות בינלאומי?
אתם קרן או קבוצה בינלאומית המתכננת רכישת חברה ישראלית, ורוצים לבנות מבנה שיעמוד בביקורת?
קיבלתם שומה הטוענת לעסקה מלאכותית, ואתם צריכים לבסס את הטעם המסחרי בראיות?
משרד עורכי דין KLF Law מתמחה במיסוי בינלאומי, מבני אחזקות, אמנות מס וליטיגציה מסית. אנו בונים את תשתית התיעוד בזמן אמת, בוחנים את חשיפת סעיף 86, ונוודא שאתם משלמים אך ורק את מס האמת.
לתיאום פגישת ייעוץ וליווי משפטי עם המשרד
על הכותב: רועי עקריב, עורך דין ויועץ מס בכיר. מייסד KLF Law. תובע לשעבר ביחידה למקרים מיוחדים ברשות המסים. 10+ שנות ניסיון בייעוץ מסי חוצה גבולות, ליטיגציה מסית, וייצוג נישומים בבית המשפט. מייסד ktAi, פלטפורמת AI למיסוי בינלאומי.
