רקע: על מה הייתה המחלוקת?

חוק מיסוי רווחים לא מחולקים (תיקון 277 לפקודה) חוקק בסוף 2024 בתוך חוק ההתייעלות הכלכלית. הוא הביא שני שינויים מרכזיים, שניהם מצומצמים לחברות מעטים - חברות שבשליטתן עד חמישה בני אדם, שאינן חברות בת או חברות ציבוריות.

האחד: הרחבת קשת המקרים בהם הכנסת החברה תיוחס לבעלי המניות שלה (תיקון לסעיף 62א), שמטרתו להתמודד עם חברות משלח יד. החלופה החדשה (סעיף 62א(א1)) חלה על חברות עם שיעור רווחיות העולה על 25%, שהכנסתן מפעילות עתירת יגיעה אישית נמוכה ממכפלה של 30 מיליון ש"ח במספר בעלי השליטה.

השני - מס חדש בשיעור 2% על רווחים עודפים שלא חולקו כדיבידנד (סעיפים 81א-81ו), שמטרתו להתמודד עם חברות אחזקות שצוברות רווחים בלי שימוש עסקי. מס זה הוא מס פיגוביאני - מס שנועד לתקן כשל שוק. פוטנציאל הגבייה לפי הערכת הצוות לבחינת רווחים לא מחולקים: כ-5 מיליארד ש"ח בשנה, מתוכם 99% מהעשירון העליון.

איגוד המייצגים, לשכת המסחר וחברות נדל"ן עתרו לבטל את החוק. עיקר הטענה: פגיעה לא חוקתית בקניין, בחופש העיסוק ובשוויון.
‍

1. שלוש עמדות בפסיקה - לפני בג"ץ זה

השאלה אם חקיקת מס פוגעת בזכות החוקתית לקניין לא לובנה עד תום בפסיקת בית המשפט העליון. במשך עשרות שנים זוהו שלוש עמדות מרכזיות בפסיקה ובכתיבה האקדמית.

עמדה ראשונה: כל חקיקת מס פוגעת מעיקרה בזכות לקניין, מאחר שהיא גורעת מנכסיו של הפרט. לעמדה זו רמזו פסקי דין שונים, וגיבה אותה פרופ' אהרן יורן בכתיבתו.

עמדה שנייה: חקיקת מס לעולם אינה פוגעת בזכות לקניין. עמדה זו נסמכת בין היתר על תפיסה אמריקנית בת למעלה ממאה שנים ועל הטיעון שמס מהווה את חלקה הלגיטימי של המדינה ברווחי האזרח, בתמורה לתשתיות ולשירותים ציבוריים שהיא מעניקה.

עמדת ביניים: חקיקת מס עשויה לפגוע בזכות לקניין במקרים מסוימים בלבד - כאשר מדובר בחקיקה שמשפיעה מהותית על הפרט, או כאשר אינו "מס טוב" במובן שהציג אדם סמית'. עמדה זו רמוזה כבר בעניין בנק המזרחי המאוחד מ-1995 ובעניין דודיאן מ-2012, אך לא יושמה הלכה למעשה. בפועל, בית המשפט נהג להניח לטובת הדיון שיש פגיעה ולעבור לבחון את פסקת ההגבלה - גישה הנמשכת עד עניין חוק הארנונה מיולי 2025.

עד עניין רווחים לא מחולקים, השאלה נותרה פתוחה. גרוסקופף מצא שהגיע הזמן להכריע.
‍

2. מסגרת המס הטוב - חמש הקטגוריות החשודות

המסגרת שהציע השופט גרוסקופף מאמצת את גישת הביניים, אבל הופכת אותה למבנית. המבחן: האם המס נופל באחת מחמש קטגוריות שבהן יש חשש שאינו עומד באחד ממאפייני "המס הטוב" של אדם סמית' (התחשבות בנישום, ודאות, יעילות והגינות)?

הקטגוריה הראשונה: פגיעה משמעותית בזכויות רכושיות מוקנות. הדוגמה הבולטת היא "מיסוי בעין" - נטילת קניין ספציפי של החייב, להבדיל מהטלת חיוב כספי כללי. גרוסקופף הפנה לחוות דעתו בעניין חוק הארנונה.

הקטגוריה השנייה: פגיעה משמעותית באינטרסים ציבוריים חשובים. למשל, מסים בעלי השפעה שלילית מהותית על איכות הסביבה או בריאות הציבור, או מס הפוגע באוכלוסייה מוחלשת במידה שמעוררת חשש לפגיעה בכבוד. כדוגמה היפותטית הזכיר גרוסקופף מס גולגולת בשיעור משמעותי על אוכלוסיות מוחלשות.

הקטגוריה השלישית: חקיקת מס רטרואקטיבית. חקיקה המטילה חבות מס בגין מצבי דברים, אירועים או פעולות שהתרחשו בעבר ונסתיימו. כאן קיים פוטנציאל פגיעה אמיתי בהסתמכות, ולכן יש הצדקה לבחינה חוקתית.

הקטגוריה הרביעית: מס שאינו שוויוני במהותו. מס שמפלה באופן שרירותי בין נישומים, באופן החורג מההכרח הנגזר מאופיים השרירותי של כללים. שימו לב להבחנה: כל כלל הוא במידה מסוימת שרירותי. מה שמכניס מס לקטגוריה הזו הוא חריגה מהשרירותיות הסבירה הזו.

הקטגוריה החמישית: חקיקת מס המנוגדת לכאורה להיגיון כלכלי. למשל מס שצפוי ליצור כשל שוק משמעותי, או מס שעלויות גבייתו עולות על תועלתו.

הקטגוריות אינן רשימה סגורה. גרוסקופף הותיר אפשרות שיתווספו אליהן בעתיד. ועוד נקודה חשובה: הצבעה על קטגוריה חשודה היא רק כרטיס כניסה לשלב הבא של הבחינה החוקתית - בחינת פסקת ההגבלה. גם בקטגוריה חשודה, ברוב המקרים החוק יישאר תקף.
‍

3. שני שופטים, שתי הסתייגויות

המסגרת שגרוסקופף הציע הייתה שלו לבדו. השופט שטיין ירד מהגדר השנייה של הוויכוח לחלוטין: לעמדתו, חקיקת מס בכלל אינה פוגעת בזכות החוקתית לקניין. הוא הסתמך על תפיסה אמריקנית מפסק דין Brushaber משנת 1916, שלפיה לא ייתכן שחוקה תסמיך גם הטלת מס וגם תיתן הגנה קניינית מפני אותה הטלה. שטיין הדגיש שגישתו פשוטה משמעותית מזו של גרוסקופף, ומייתרת את הצורך במסגרת ניתוחית מורכבת.

השופטת רונן הפכה את היוצרות. לעמדתה, כל חקיקת מס פוגעת מעיקרה בזכות לקניין - כי הרשות נוטלת ברירת מחדל כסף השייך לנישום. אבל - וזו הנקודה - הנטל על המדינה להצדיק את החוק במסגרת פסקת ההגבלה הוא נטל קל, ובחקיקה כלכלית מתחם שיקול הדעת של המחוקק רחב במיוחד. רונן טענה שמבחינה תוצאתית, ההבדל בין שיטתה לשיטת גרוסקופף הוא מינורי: בכל מקרה רוב רובן של העתירות יידחו.

מבחינה פורמלית פסק הדין אומץ פה אחד. אבל מהותית, רק שופט אחד תמך במסגרת חמש הקטגוריות. זה הופך את מעמדה כהלכה מחייבת לעדין.
‍

4. כשגרוסקופף יישם את המסגרת על החוק שלפניו

הניתוח של גרוסקופף בוחן אם החוק נופל באיזה מחמש הקטגוריות. התוצאה: לא.

על טענת הרטרואקטיביות (קטגוריה שלישית): החוק אינו רטרואקטיבי כפי שנטען. הוא חל על רווחים שצבורים בקופת החברה ביום כניסתו לתוקף, במבט צופה פני עתיד. זו תחולה אקטיבית, לא רטרואקטיבית - הסטטוס המשפטי לא משתנה ביחס לאירועי עבר. גרוסקופף הסתמך על הניתוח שניתן בעניין ארביב מ-1992.

על טענת הניגוד להיגיון כלכלי (קטגוריה חמישית): התחזיות הקודרות של העותרות לא עוגנו בתשתית כלכלית, עיונית או אמפירית. החוק נועד דווקא לתקן עיוות כלכלי - צבירה לא יעילה של רווחים בחברות ארנק.

על טענת אי-השוויון (קטגוריה רביעית): גרוסקופף הניח לטובת הדיון שיש פגיעה מסוימת בשוויון, אבל קבע שהיא נובעת מתחולת-יתר טבעית של כללים, ולא משרירותיות החורגת מהמותר.

ובכל זאת, הוא ערך גם את ניתוח פסקת ההגבלה - והחוק עומד בכל המבחנים.
‍

5. מה זה אומר למייצגים ולבעלי חברות

למייצגים - לפני שמייעצים ללקוח על עתירה חוקתית נגד חוק מס: יש לעבור על חמש הקטגוריות. אם החוק לא נופל באף אחת מהן - הסיכוי קלוש כבר בשלב הראשון של הבחינה החוקתית. אם הוא כן נופל - זה רק כרטיס כניסה לבחינת פסקת ההגבלה, ועדיין ברוב המקרים החוק יעמוד.

נקודת תשומת לב: בית המשפט קבע במפורש שהשיהוי במקרה הזה היה משמעותי - שבעה וחצי חודשים בעתירה הראשונה, כעשרה חודשים בעתירה השנייה. החוב פסק שעדיין מוצדק לדון, אבל הפסקה אזהרה ברורה לעתיד. עתירה חוקתית נגד חוק מס - מהר.

לבעלי חברות מעטים - חוק רווחים לא מחולקים בתוקף ויישאר בתוקף. כל בעל חברה מעטים שפועל לפי מודל של צבירת רווחים בלי חלוקה - צריך עכשיו לעשות את החישוב: מס רווחים עודפים של 2% או חלוקת דיבידנד של לפחות 6% מהרווחים הנצברים. שלושת המגנים שבחוק - המגן הכספי (750 אלף ש"ח), מגן ההוצאות, ומגן הנכסים - יוצאים את חלק החברות מתחולת המס. ניתוח פרטני של כל חברה הוא הכרחי.
‍

שאלות נפוצות

מה ההבדל המעשי בין הגישה של גרוסקופף לבין הגישה של שטיין, אם הן הובילו לאותה תוצאה?ההבדל מתחיל לבוא לידי ביטוי בעתירות עתידיות, לא במקרה הנוכחי. לפי גרוסקופף, אם עתידי יוכל להראות שהחוק נופל באחת מחמש הקטגוריות - הוא יעבור לשלב פסקת ההגבלה ויקבל הזדמנות אמיתית. לפי שטיין, אין שלב כזה כלל - חוקי מס לא חוקתיים מבחינת הזכות לקניין, נקודה. ההבדל הזה הוא המכריע במקרי גבול עתידיים. כשהשופט הבא יידרש לחוק מס שנראה לא חוקתי - הוא יבחר על איזה משלושת הקווים ללכת.

אם חוק מס מטיל חבות באופן רטרואקטיבי - האם הוא בהכרח לא חוקתי?לא. גרוסקופף הבהיר במפורש: זיהוי הקטגוריה החשודה הוא רק כרטיס כניסה לבחינת פסקת ההגבלה. ייתכן שגם חוק רטרואקטיבי יוכר כחוקתי אם תכליתו ראויה והאמצעים מידתיים. ההבדל הוא שעכשיו בית המשפט יעסוק במקום לדחות על הסף.

בית המשפט קבע ש-2% על רווחים עודפים אינו רטרואקטיבי. למה?ההבחנה היא בין חקיקה רטרואקטיבית - שמשנה את התוצאה המשפטית של אירועים שהתרחשו ונסתיימו בעבר - לבין חקיקה אקטיבית, החלה על מצב דברים הקיים ביום כניסתה לתוקף. החוק אינו ממסה את ההחלטה ההיסטורית לא לחלק רווחים. הוא ממסה את העובדה שהרווחים עדיין צבורים, היום, ובמבט קדימה. הדוגמה שגרוסקופף הזכיר מעניין ארביב היא חוק חדש שמטיל מס על בעלי נכס - הוא חל על מי שהוא בעל נכס היום, בלי קשר למתי רכש אותו.

מה זה "מס פיגוביאני" שגרוסקופף הזכיר?מס פיגוביאני (על שם הכלכלן ארתור פיגו) הוא מס שנועד לתקן כשל שוק על ידי הפנמת עלויות חיצוניות לפעילות לא יעילה. הדוגמה הקלאסית: מס פליטות. בהקשר של חוק רווחים לא מחולקים, גרוסקופף הסביר שצבירת רווחים לא יעילה בחברות ארנק יוצרת עיוות כלכלי שפוגע בכלל ציבור משלמי המסים, והמס בא לתקן את העיוות. אפיון זה מעמיד את החוק במקום טוב יותר ביחס לקטגוריה החמישית של גרוסקופף.

האם המסגרת של גרוסקופף היא הלכה מחייבת?זו השאלה המעניינת. פורמלית - פסק הדין נכתב על ידי גרוסקופף וההרכב הסכים לתוצאה, אז כן. אבל מהותית - שטיין כתב שגישתו לתוצאה פשוטה משמעותית (קרי: לא מקבל את המסגרת), ורונן הסתייגה מפורשות מהגישה - לעמדתה "יש לקבוע כי חוקי מס פוגעים תמיד בזכות הקניין". רק שופט אחד מתוך שלושה תמך במסגרת חמש הקטגוריות. בעתירה עתידית, בהרכב של חמישה או שבעה שופטים, המסגרת הזו עשויה להיכתב מחדש. עד אז - היא הכלי הניתוחי המרכזי.

אילו חוקי מס בעבר עברו ביקורת חוקתית עליונה?מעטים. בעניין דודיאן (2012) הותקפה הוראת מס שונה - העתירה נדחתה. בעניין באר-שבע (2006) הותקף תיקון לחוק הארנונה - גם הוא נדחה. בעניין חוק הארנונה מיולי 2025 - גם בו ההסדר עמד. דפוס ההיסטורי הוא שעתירות חוקתיות נגד חקיקת מס נדחות כמעט תמיד, ובית המשפט עוסק בשאלת הפגיעה רק לטובת הדיון. עניין רווחים לא מחולקים שובר את הדפוס במובן זה שהוא כן דן בשאלה ויוצר מסגרת. אבל לא במובן התוצאה - גם כאן העתירה נדחתה.
‍

סיכום

שלוש דעות שונות באותו פסק דין על שאלה דוקטרינרית עקרונית. תוצאה אחידה - העתירות נדחו והחוק חוקתי. גרוסקופף יצר מסגרת ניתוחית שמבדילה בין חוקי מס "רגילים" לבין חוקי מס שצריכים לעבור ביקורת. המסגרת הזו תוצב למבחן בעתירות הבאות. עד אז - חמש הקטגוריות החשודות הן הכלי הניתוחי המרכזי לכל מי ששוקל לתקוף חוק מס בבית המשפט העליון.
‍

עלינו

משרד עורכי דין [שם המשרד] מתמחה בליטיגציה חוקתית בתחום המס, ייצוג נישומים מול רשויות המס, וייעוץ מבני לחברות מעטים בעקבות תיקון 277 לפקודת מס הכנסה. אנו ננתח את חשיפת החברה למס רווחים עודפים, נבחן את כדאיות עתירה חוקתית במידת הצורך, ונוודא שאתם משלמים אך ורק את מס האמת.

‍